梁慧星民法总论笔记.docx

1、梁慧星民法总论笔记民法总论第一章 民法概述一、民法的起源与发展民法是大陆法系特有的概念。“民法”一词起源于古罗马的“市民法”。中国古代法律民刑合一，重刑轻民，一般认为不存在民法。将“民法”作为法律术语使用，首推日本人。我国清朝末年聘请日本专家起草民法典时，将其从日本引进到中国。至于日本是从哪里引进的，则说法不一，一说为法国，一说为荷兰。中国日本法国（or荷兰）罗马市民法1902年清政府委任沈家本等人为修法大臣，沈家本聘请日本法学家松冈义正博士主持编纂民法总则、物权及债权编，于1911年完成大清民律草案，但未及颁布，清政府灭亡。1928年南京国民政府成立立法院，次年设立民法起草委员会，至1930

2、年底，陆续完成民法典各编，共5编29章1225条。新中国成立后，自1954年开始至1982年先后制定过四部民法草案，但都因各种各样的原因而未能颁布。1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了中华人民共和国民法通则，1987年1月1日起正式施行。共9章156条，规定过于简单，且对一些重要的法律制度未加规定，所以并不是一部完整的民法典。1998年中国成立民法典起草小组，开始了民法典的起草工作。迄今尚未完成。 二、民法的概念(一)民法概念民法是市民社会的一般私法。民法通则第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”学界一般据

3、此认为，民法是调整平等主体之间私的财产关系和人身关系的法律规范的总称。(二)民法的特点1、民法只调整平等主体之间的社会关系；2、民法调整的社会关系既包括财产关系，也包括人身关系。3、民法是各种形式的法律规范的总和。 三、民法的调整对象民法的调整对象是指民法调整的各种社会关系。民法调整的是民事生活中的财产关系和人身关系。（一）财产关系财产关系是指当事人以财产为内容而发生的社会关系。特点：1、主体地位的平等性：马克思指出，商品是“天生的平等派”，任何主体进入市场从事交易活动，彼此间的关系都应当是平等的互利的。2、主体意志的自由性：这是由民事主体地位平等决定的。既然双方当事人地位平等，当事人的意思表

4、示就应该是自由的。不允许将自己的意志强加于对方。3、经济利益的等价性：这是民事法律主体地位平等在经济利益上的体现。（二）人身关系所谓人身关系，是指与特定人的人身不可分离而不直接体现为一定财产利益的社会关系。特点：1、主体平等性2、人身依附性(与主体人身不可分离)3、非财产性（不直接体现为财产利益）4、专属性（一般不得转让） 四、民法的本质（性质）（一）民法是私法民法调整的是主体之间私的财产关系与人身关系，属于单纯调整市民社会生活关系的法律，即纯粹意义上的私法。（二）民法是市场经济的基本法民法是伴随商品经济的产生与发展而产生与发展的，现代民法的民事主体制度、物权制度、知识产权制度、债权制度等，都

5、是直接针对现代市场经济而设置的法律制度，由此体现了民法作为市场经济基本法的性质。（三）民法是权利法民法是一个以权利为中心的权利规范体系，体现为以权利为中心的一个宝塔型体系。宝塔尖是民事权利，民法总则正是围绕这个总的概念，规定了民事主体（自然人、法人）、民事权利的发生、变更与消灭的依据（法律事实、法律行为及代理）、法院保护民事权利的期限（时效）。（四）民法是行为法与裁判法民法既是为一切民事主体规定的行为规则（无论经济活动或是家庭生活均应遵循），又是法院或仲裁机构裁判案件所应遵循的规则。（五）民法为实体法民法规定的是民事主体的权利义务等具体事项，属于实体法。五、民法的法源民法的法源，指的是民事法律

6、规范的存在和表现形式，也就是根据民法的效力来源而划分的不同的表现形式。一般来讲民法的法源主要有：1、法律。2、行政法规3、有权解释4、习惯法5、判例法6、法理7、学说我国目前没有明确习惯法、判例法、法理与学说的法源地位，但是合同法认可习惯对合同内容的解释力，判例、法理和学说也对民事审判有着重要的影响。六、民法的本位所谓民法本位，指的是民法的基本观念，即民法的基本目的或基本作用或基本任务。就民法的发展而言，经历了三个阶段，古代私法（自古罗马至中世纪）、近代民法（自16世纪开始至19世纪）与现代民法(始于20世纪)。从民法本位的角度观察，其对应的分别是民法的义务本位时期、权利本位时期与社会本位时期

7、。权利本位的民法有三大原则，即近代民法的三大原则：1、契约自由原则。个人取得权利，承担义务，全凭个人自由意思。2、所有权绝对原则。所有权为绝对支配权，排斥他人一切干预，土地所有权的范围上至天空下至地心，几无限制。3、自己责任或过失责任。个人只对自己的行为负责，且只对自己的过错行为负责，对自己非因故意、过失的行为、任何他人的行为，均不负责。 社会本位的立法对近代民法三大原则进行了修正：1、契约自由的限制。对缔结契约加以公法监督，不能完全听凭当事人自愿。2、所有权绝对的限制。所有权的行使应当遵循诚实信用原则，所有人不得滥用所有权。3、无过错责任原则的采用。法律在承认过错责任原则的同时，规定于高度危

8、险、产品责任、公害责任等领域，实行无过错责任原则。 七、民法的基本原则 （一）基本原则的概念与特点民法的基本原则是指贯穿于整个民事立法，对各项民法制度和民法规范起统率和指导作用的立法方针。特点：1、普适性（贯穿于全部民事法律制度）2、抽象性（不直接涉及具体的权利义务）3、强行性（民事主体必须遵守，不得约定排除其适用）（二）基本原则的功能 1、立法准则功能；民法基本原则，是贯穿于整个民事立法，对各项民法制度和民法规范其统帅和指导作用的立法方针。它集中反映民事法律所调整的法律关系的本质特征，集中体现民法区别于其他法律的特征。2、行为准则功能：民事主体在进行民事活动时，不仅要遵守具体的民事法律规范，

9、也应遵循民法的基本原则。在现行法上对于与民事主体的民事活动欠缺相应的民法规范进行调整时，民事主体应移民法基本原则进行民事活动。3、审判准则功能：民法的基本原则是法院在审理民事案件时对法律法规进行解释的基本依据。法院无论采用何种方法解释法律，都不能违背民法的基本原则。4、法律漏洞的弥补功能。民法基本原则是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当现行法缺乏相应的具体规范时，法院可直接适用民法基本原则裁判案件。学者对民法的解释和研究，也应以民法基本原则为基础。（三）基本原则体系 民法通则第37条是对基本原则的规定，可概括为六项：平等原则、私法自治原则；公平原则；诚实信用原则；公序良俗原则；禁止权利滥用原

10、则。 （1）平等原则这是民法的首要原则，是基本原则的核心，是其他基本原则的基础与前提，当事人地位不平等，则其他原则根本无从谈起。平等是指在民事活动中一切当事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。（2）私法自治原则（合同自由原则）私法自治也有人称为意思自治，是指民事主体在法律允许的范围内享有完全的自由，可以自由决定参与民事活动、设定权利或承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干涉。 （3）公平原则所谓公平原则是指，法律行为内容的确定，应当符合公平正义的观念。（4）诚实信用原则诚实信用本为一种道德规范，后上升为民法的一项基本原则。是指当事人在民事活动中要心存善意、诚实不欺、在不损害

11、他人利益的前提下追求自己的利益；要讲究信用，自觉履行法律规定或合同约定的义务。（5）公序良俗原则公序良俗原则指的是，民事主体的法律行为的内容与目的不得违反公共秩序与善良风俗。公序指的是公共秩序，体现了社会共同利益；良俗是指善良风俗，也称为社会公德，是指广大市民共同认可和遵循的道德准则 。（6）权利滥用之禁止原则指一切民事权利之行使，不得超越其正当权限，否则构成权利滥用，应当承担侵权责任。六项原则的关系：平等原则是首要原则，私法自治是从主体角度提出的民法基本原则；公平、公序良俗与权利滥用之禁止原则则是从社会角度提出的民法基本原则，是对前一原则的制约。拓展：学界关于民法的基本原则的概念与体系，有不

12、同的观点。 八、民法的效力所谓民法的效力，指的是民法的效力范围，也称为民法的适用范围。包括民法在时间上的适用范围、民法在地域上的适用范围与民法对人的适用范围。（一） 民法在时间上的效力包括生效时间与失效时间。1、 一般自公布之日生效，也可另行规定生效时间。2、 新法改废旧法原则。（同一事项，倘有新法颁布，即使无废止旧法的明文，旧法也自新发生效时废止。此原则只适用于同一位阶的法律）3、 不溯及既往原则。（法律只是用于其生效后发生的事项，对生效前发生的事项不得适用）（二） 民法在地域上的效力原则上应当适用于一国之全部领域。但有仅适用特定地区的情形。如民族自治地方颁布的单行条例或规定，只是用于该民族

13、自治地方。（三） 民法对人的效力中国以属地主义为主，以属人主义为辅。属地主义：凡在中国领域（包括领土、领空、领海）内从事民事活动的自然人和法人，无论是否具有中国国籍，均适用中国法律。属人主义：凡具有中国国籍的自然人和法人，原则上应适用中国法律。但有例外，涉外民事法律关系中的法律适用问题，民法通则第八章设有专章。 九、民法的适用原则（一）特别法优于普通法：对该事项有特别规定时适用特别法，只有在无特别法时才适用普通法，普通法起补充特别法的作用。（二）强行法优于任意法：对于该事项有强行法规定的，即适用强行法规范。 强行法因所规定的事项涉及国家安全、公共秩序的维持或就与其他公益上的理由，不允许当事人依

14、自由意思予以变更，要求必须遵守，即排除当事人的意思自由。任意法所规定的事项允许当事人以意思表示排除其适用，即任意法仅作为当事人意思之补充。民法兼有强行法规范和任意法规范。（三）例外规定排除一般规定：民法适用在属于例外规定的情形时，应适用例外规定。只有在不属于例外规定的情形才适用一般规定。（四）具体规定优于原则性条文：凡对该事项有具体规定的，适用具体规定。无具体规定时，才适用原则性规定。（五）上位法优于下位法（六）法律文本优于法律解释十、民法的解释（一）概念指阐明法律规范的确切含义、真实意旨、适用范围、构成要件和法律效果的工作。（二）解释的种类1、立法解释与司法解释2、裁判解释与学说解释3、广义

15、解释与狭义解释（三）民法解释的方法1、文义解释2、体系解释3、法意解释4、扩张解释5、限缩解释6、当然解释7、目的解释本章思考题：1、民法的概念及调整对象2民法的本质（简答）3民法基本原则的概念、特点、功能及体系 （简答）4、民法的适用范围 （简答）5、民法适用的原则 （简答）第二章 民事法律关系第一节 民事法律关系的概念和特征一、民事法律关系的概念民事法律关系，是指由民法规范所调整的发生于民事主体之间的具有民事权利义务内容的社会关系。二、民事法律关系的特征1、是一种社会关系（发生于人与人之间）2、是一种法律关系（具有权利义务内容）3、是一种民事法律关系（由民法调整）民事法律关系的主要特征是，

16、当事人相互独立，法律地位平等，大多数情况下民事法律关系的发生取决于当事人的意思，且民事法律关系由民事法律责任作为保障。 第二节 民事法律关系的要素民事法律关系的要素，是指构成某一具体的民事法律关系所必不可少的构成要件。包括主体、客体、内容、变动、变动原因五个部分。一、民事法律关系的主体民事法律关系的主体也称民事主体，是指参与民事法律关系，享受民事权利和承担民事义务的人。近代民法所认可的民事权利主体有两种，即自然人和法人。二、民事法律关系的客体民事法律关系的客体，是指民事权利和民事义务所指向的事物或对象。这种事物具有多样性，主要包括物、行为、智力成果与人身利益四类：也有人认为，劳动力、财产权利、

17、某些法律关系本身等，都可成为民事法律关系的客体。三、民事法律关系的内容民事法律关系的内容，是指民事法律关系的主体所享有的权利和所承担的义务，即民事权利和民事义务。四、民事法律关系的变动民事法律关系的变动，指的是民事法律关系的产生、变更与消灭。（一） 民事权利的发生民事权利的发生也称为民事权利的取得，是指某项民事权利归属于某个或某几个民事主体所拥有。包括绝对发生与相对发生。绝对发生指民事权利独立的、不依附于既存之其他权利而发生。就权利主体而言，则为权利的原始取得。相对发生指基于他人既存的权利而发生的权利。就权利主体而言，则为权利的受继取得。继受取得以权利内容是否发生变化分为移转型继受取得与创设型

18、继受取得；以义务是否随同权利一起转移而分为概括型继受取得和特定型继受取得。（二）民事权利的变更权利变更是指民事权利在存续过程中发生变化。也就是说，民事权利并不消灭，而其主体、内容或效力发生了变化。（三）民事权利的消灭 民事权利的消灭是指权利本身与权利主体分离的情形。分为绝对消灭和相对消灭。绝对消灭指权力本身的终局消灭。相对消灭，指权力脱离原主体而改属新主体。五、民事法律关系变动的原因法律事实（一）民事法律事实的概念民事法律事实是指，依法能够引起民事法律关系发生、变更或终止的客观现象。（二）民事法律事实的分类 1、自然事实与人的行为以是否与当事人的意志有关为标准可分为自然事实和行为两大类。自然事

19、实是指除法律关系主体行为之外的，能够引起民事法律关系发生、变更或终止的客观现象。自然事实又可分为事件与状态。事件是指某种客观现象的发生，如人的出生、死亡。状态是指某种客观状况的持续，如人的下落不明、对物的继续占有。人的行为是指依法能够引起民事法律关系发生、变更或终止的人的有意识的活动。依据不同标准可将行为作不同分类，如依行为人实施行为时的意思状态不同，可分为表意行为与非表意行为；依合法与否，可分为合法行为与违法行为；依性质不同，可分为法律行为、行政行为、仲裁行为和司法行为；依方式不同，可分为积极行为与消极行为。2、单一事实与结合事实一般而言，一个法律事实就可以引起某个民事法律关系的产生、变更或

20、终止，这个法律事实称为单一事实。依照法律规定或当事人约定，一个民事法律关系的产生、变更或终止需要有两个以上的法律事实时，这些引起同一法律关系产生、变更或终止的两个或两个以上的法律事实，称为结合事实，即民事法律事实的构成。拓展：关于民事法律关系要素，是学者中争议较多的问题。通说是三要素说，但也有四要素说（主体、客体、内容和责任）与五要素说。第三节 民事权利 一、民事权利的概念民事权利是民事主体得享受特定利益的法律之力。含义有四：1、 特定利益是民事权利的内容或目的。2、 为一定行为或不为一定行为是民事权利实现的基本方式。3、 法律规定或合同约定，为民事权利的范围或限度。4、 法律之力意味着权利实

21、现的保障性。 二、民事权利的分类（一）我国民法通则的分类分为五类：物权（财产所有权和与财产所有权有关的财产权）、债权、知识产权、人身权和财产继承权。（二）学理上的分类依据不同的标准，民事权利可作不同的分类：1、财产权、非财产权、混合型权利（兼有两种性质的权利）标准：民事权利有无直接财产内容。 财产权指可以与权利人的人格、身份相分离的，具有财产价值的权利。非财产权是指与权利主体之人格身份不可分离的权利。混合型权利两者兼有，如继承权、社员权。2、支配权、请求权、变动权（形成权、抗辩权、可能权）标准：民事权利的作用。支配权是指权利人可以直接支配其标的，而具有排他性的权利。请求权是指权利人得请求他人为

22、特定行为（作为、不作为）的权利。变动权指权利人得依自己的行为使法律关系发生变动的权利，依变动的法律关系不同，可以分为形成权、抗辩权和可能权。形成权是权利人依自己的行为，使自己与他人间的法律关系发生变动的权利。抗辩权是指权利人用以对抗他人请求权之权利。可能权是指权利人依自己的行为而使他人与他人间的法律关系发生变动的权利。3、绝对权与相对权（对世权与对人权）标准：民事权利的效力范围。绝对权指的对一切人主张的权利，又称对世权。相对权指仅得对特定人主张的权利，又称对人权。4、主权利与从权利 标准：民事权利的相互关系。从权利的变动，原则上依附于主权利。5、专属权与非专属权标准：民事权利与主体的关系。专属

23、权指专属于权利人而不能让与的权利。专属权以外的是非专属权。6、既得权与期待权标准：民事权利的成立要件是否全部具备。既得权是指已具备全部成立要件，即具备现实性的权利。期待权是指尚未具备全部成立要件，即将来有实现可能性的权利。7、原权利与救济权利标准：民事权利的派生关系。三、民事权利的行使（P）（一）民事权利行使的概念 民事权利的行使，是指权利人实现其权利内容的正当行为。 权利行使与权利享有不同。权利行使与权利主张不同。权利行使与权利实现不同。（二）民事权利行使的限制权利人行使权利必须遵循下列原则：1、诚实信用原则2、权利滥用禁止原则（三）民事权利的救济当民事权利受到非法侵害时，民事主体可进行自力

24、救济也可请求公力救济。所谓公力救济，即民事权利的公力救济，又称国家保护，是指权利受到侵害时，权利人得请求国家以公权力排除侵害，保护民事权利。由于民事权利受国家宪法、民法、行政法、刑法等多种法律部门的保护，因此，权利人的权利受到侵犯时，可以依法请求行政机关给予保护，也可以诉请人民法院或仲裁机关予以判决或仲裁。任何民事主体在其民事权利受到他人侵犯时，都有权向人民法院提起诉讼，请求依法保护。所谓自力救济，指权利人依靠自己的力量，采取各种合法手段保护自己受到侵犯的权利，又称私力救济。主要包括自助行为和自卫行为。1、自助行为自助行为是指行为人在情形紧急无法请求公力救济时，为保护自己的合法权益而对他人的财

25、产或人身施与毁损或拘束的行为。自助行为的构成要件：（1） 须为保护自己的请求权（目的限制）；（2） 须情形紧急来不及请求公力救济（时间限制）；（3） 须不超越必要限度（限度限制）；（4） 须及时请求国家机关予以处置。（事后限制）自助行为的法律效果：自助人不承担赔偿责任，自助不当造成不应有损害的承担赔偿责任。2、自卫行为自卫行为是指当自己或他人的权利或公共利益正遭受不法侵害或紧急危险时所进行的防卫或避险行为。包括正当防卫和紧急避险。（1）正当防卫正当防卫是指为了保护公共利益或者自己、他人的合法利益免受正在进行的不法行为的侵害而为的行为。条件：A 须对不法者正在进行的不法侵害行为进行（对象限制）第

26、一， 有不法行为存在；第二， 不法行为正在进行；第三， 只能对不法侵害者本人进行防卫。须为防卫自己或他人权利或公共利益（目的限制）须不超过必要限度（限度限制）正当防卫的效果：正当防卫人不承担赔偿责任。防卫过当造成不应有损害的，承担赔偿责任。（2）紧急避险 紧急避险是指为了使公共利益、本人或者第三人的利益免受正在发生的紧急危险，不得已采取的躲避行为。条件：A 须有急迫危险存在（时间限制）第一，有危险存在；第二，危险正在发生；第三，避险措施迫不得已。须为避免本人或他人利益或公共利益遭受损害（目的限制）须不超过必要的限度（限度限制）紧急避险的法律效果：避险人不承担赔偿责任。避险过当造成不应有损害的，

27、承担赔偿责任。 第四节民事义务 一、民事义务的概念民事义务是指法律所加于当事人作为或不作为的拘束。民事义务的特征：1、民事义务以不利益为内容（利他性）2、民事义务不是对义务人人格的拘束（限定性）3、民事义务受国家强制力的约束（强制性）二、民事义务的分类1、法定义务与约定义务这是依据义务发生根据不同所作的分类。2、积极义务与消极义务这是根据义务的内容不同所作的分类。3、主义务与从义务这是根据与主体所享有的权利的主从关系所作的分类。4、一般义务（主要义务）与附随义务这是根据主体所负担的相关联的义务之间的关系所作的分类。5、专属义务与非专属义务这是根据义务与主体之间关系所作分类。第五节 民事责任 一

28、、民事责任的概念和特征民事责任是指民事主体违反民事义务而依法承担的后果。1、民事责任以民事主体违反民事义务为前提，是民事主体不履行民事义务依法承担的一种后果；2、民事责任主要是一种财产责任，其主要内容是违法行为人对造成他人财产上的损失予以补偿；3、民事责任是违法行为人对受害人承担的一种责任，主要是为了弥补受害人所遭受的财产和精神损失，恢复被侵害的民事权益；二、民事责任的本质 1、民事责任是民事法律关系的构成要素； 2、民事责任赋予民事权利以法律上之力；3、民事责任是连结民事权利与国家公权力的中介。4、民事责任是一种特别的债。本章思考题：1、民事法律关系的概念与要素2、民事权利的概念与分类3、民

29、事权利的救济体系4、民事义务与民事责任的概念 5、民事法律事实的概念与分类第三章 自然人第一节 自然人的概念及其民事法律地位一、自然人的概念民法上所称之自然人，是指基于出生而享有民事权利能力的人。这一定义强调两点：第一，自然人是已经出生、有生命的人；第二，自然人必须是被法律赋予主体资格的人，即享有民事权利能力的人。二、自然人与公民公民是指具有一国国籍的自然人，主要是公法上的用语。自然人是私法上的用语，是相对法人而言的，既包括本国自然人，也包括外国人和无国籍人。凡公民必是自然人，但自然人却不一定是公民。第二节 自然人的民事权利能力 一、自然人民事权利能力的概念自然人的民事权利能力，是指法律赋予自

30、然人参与民事法律关系、享有民事权利和承担民事义务的资格。民事权利能力与民事权利是两个有内在联系，但有意义不同的法学概念：（1） 民事权利能力是资格，民事权利是内容：民事权利能力是一种资格，是自然人区的民事权利的前提，民事权利是民事法律关系的要素，是自然人在民事法律关系中实际取得的，是自然人民事权利能力得以实现的结果。（2） 民事权利能力人人平等，民事权利因人而异； 民事权利能力是法律赋予的，它的内容和范围是由统治阶级的意志确定的，民事权利则是在具体民事法律关系中产生的，它的内容和范围取决于民事主体的意志。（3） 民事权利能力不能处分，民事权利可以处分； 民事权利能力与自然人的人身是不可分的，自然人自出生起到死亡时止，具有民事权利能力，非依法律规定不得限制或剥夺，自然人自己也不能放弃或转让。自然人的民事权利是可以依法放弃或转让的。（4）民事权利能力是复合性的，民事权利是单纯的。民事权利能力不仅指享有民事权利的资格，还指承担民事义务的能力。 二、自然人民事权利能力的开始与终止（一）自然人民事权利能力的开始1、民事权利能力的开始自然人因出生而取得民事权利能力。所谓出生，是指胎儿完全脱离母体且能够独立呼吸。出生的时间以户籍证明为准，没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准，没有医院证明的，可参照其他证明认定。2 胎儿利益保护未出生的胎儿不具有民事权利能力，但法律