略论电子商务犯罪冲击下的我国刑法的问题与因应措施下.docx

1、略论电子商务犯罪冲击下的我国刑法的问题与因应措施下略论电子商务犯罪冲击下的我国刑法的问题与因应措施下(五)我国刑法属地主义管辖原则不利于打击跨国界的电子商务犯罪。网络无国界， 使计算机犯罪分子轻易地就可以实施跨国界的犯罪。随着互联网的不断发展，跨国犯罪在所有的计算机犯罪中所占的比例越来越高，由此带来了刑事管辖的难题。我国刑法基本上采用属地主义管辖原则。现行刑法规范规定，只要是发生在我国境内针对计算机系统和信息的犯罪行为，我国刑法都有管辖权。但要援引刑法第285条、第286条、287条来套用电子商务中所涉及犯罪行为并追究侵犯国外网站的我国公民或在我国的外国人之责任，仍有存疑立法问题。(六)刑法现

2、有罪名、量刑幅度和刑罚种类的不足，在坚持罪刑法定原则下难于对某些电子商务犯罪进行有效规制。如第285条规定的非法侵入计算机系统罪的范围过窄。目前在我国的刑法中，虽然规定了“非法侵入计算机系统罪”的罪名和量刑幅度，但仅仅是将侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为定为非法侵入计算机系统罪，对于计算机信息系统的限制过于狭窄。除了国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统外，电子商务认证机构计算机信息系统应该是不准许未授权人进入的。比如非法侵入电子商务认证机构的计算机信息系统，即使行为人没有删除、修改其中的应用程序和数据或破坏系统安全防护措施，但是非法入侵以及对于秘密

3、信息的窃用，都会导致整个电子商务秩序的混乱，从而给国家电子商务的稳定发展和交易各方造成严重损害;再如第285、286条都是指故意犯罪，其实有时电子商务计算机信息系统可能关系到国计民生、国家安全的大事，过失犯罪可能给国家、社会造成不可估量的损失。事实上，非法侵入计算机信息系统，破坏计算机信息系统功能、数据或应用程序，以及制作、传播计算机病毒等破坏计算机程序等都有“过失”的可能。目前刑法规定的量刑幅度和刑罚种类过于简单，对电子商务犯罪无法形成威慑力。按照现行刑法第285条、286条的规定对计算机犯罪定罪量刑，量刑相对较轻。例如第285条规定的侵入计算机信息系统罪，处3年以下有期徒刑或者拘役。(七)

4、我国刑法对刑事责任年龄的规定与电子商务犯罪行为人低龄化之间有较大冲突。 我国现有的刑法中规定了完全负刑事责任年龄阶段和相对负刑事责任年龄阶段，即已满16周岁的人犯罪，应负刑事责任;已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应负刑事责任。但，在计算机犯罪中，低龄化的趋势已经显现，即青少年的比例比较大，如2001年3月有媒体报道，美国密歇根州的一名15岁少年被控闯入至少3个美国航空航天局(NASA )的电脑系统，并修改了他们的网页。For personal use only in study and research; not

5、for commercial use(八)未规定单位犯罪的处理问题。根据我国刑法中的规定， 单位实施危害社会的行为，只有法律规定为单位犯罪的，才应当负刑事责任。刑法中关于计算机犯罪中，并未提到单位犯罪，更没有电子商务犯罪内容，而单位在某些情况下却可能实施电子商务犯罪，这样单位就可以逃避刑法处罚。(九)刑法理论不足，电子商务领域犯罪的构成条件难于把握。在电子商务领域中，对相对传统的犯罪适用较清楚的现行刑法，但在此前提下，仍出现了一些新问题，如对盗窃罪的定罪问题，传统的盗窃罪一般以数额定罪。因此盗窃犯应是刑法规定的结果犯，盗窃目标为钱或物。在电子商务中，在一定时间可通过帐户银行控制该资金流向，因此

6、其恢复原状的可能性大，即“占有”和控制他人财物的事实处于虚拟状态，要界定为以结果犯为标准的盗窃罪标准显然有不相容之处。再如洗钱罪，传统的洗钱罪的客观表现较容易形成有形的客观依据。而在网络上洗钱，银行从洗钱中的直接当事人退为提供服务的工具，洗钱的资金流向难以查明，由此银行对资金的审查、监督作用弱化。四、加快电子商务立法，完善刑法制度，积极因应电子商务犯罪For personal use only in study and research; not for commercial use2006年世界电信日的主题是“让全球网络更安全”(PromotingGlobalCybersecurity)。如

7、何保障信息网络的安全可靠运行，目前越来越受到社会各界的高度关注和重视，已经成为世界各国政府主管部门、企业界和网络用户共同面临的一个严峻挑战。电子商务作为一种全新的贸易方式和商业模式，其目标是实现贸易活动各环节的电子化，达到网上商流、物流、货币流和信息流的统一，这既是未来贸易的发展方向，也是我国实现自主创新、积极参与国际竞争的需要。但是，随着我国加入WTO后对外开放的进一步扩大，各方面的国际交流日益增多，网络安全将面临更大的压力和挑战。我国颁布的20062020年国家信息化发展战略就把全面加强国家信息安全保障体系建设作为未来15年信息化发展的战略重点，同时把推进信息化法制建设，制订和完善包括信息

8、安全在内的法律法规作为推动我国信息化发展的战略行动之一。目前，我国电子商务在迅速发展的同时遭遇着传统法律规则和商业惯例的障碍，法律的缺陷严重制约了电子商务的健康发展，已成为我国发展电子商务的瓶颈之一。我们要稳健、迅速地发展我国的电子商务，就应该从技术、管理、法制等方面同时着手，保障电子商务安全迅速发展，因此，我国特别需要制定电子商务法，并在刑法等法律部门上大力完善立法规定，全方面因应电子商务犯罪。(一)首先应明确电子商务立法的根本目的和基本原则。电子商务立法是在电子商务领域确立起电子商务当事人相互之间的行为规则，其根本目的是要建立起符合国情的电子商务基本法律框架，着力解决我国电子商务立法中存在

9、的主要问题，提供一个透明的、规范的电子商务法律环境，确保电子商务活动的顺利进行。我们应本着以人为本、鼓励监督、有助调解和打击犯罪的基本原则制订行之有效的电子商务法律。欧盟关于网络犯罪公约的实体法、程序法都体现了以人为本的原则，从其打击的犯罪内容不难看出，体现了人文关怀，对人的关爱，对公众利益的维护。 公约对法人刑事责任的规定，充分体现了保护公众利益的原则。公约规定无论是法人本身还是法人组织中的个人为谋取法人的利益，以法人的名义进行犯罪的，该法人及其自然人均须承担责任，法人的责任可以是刑事、民事或行政责任，但同时并不排除自然人的刑事责任，这种处罚形式也是值得我们在电子商务领域立法研究和借鉴的。公

10、约在程序法中特别规定了适用条件和保障措施，这在我国一般的立法中是很难见到的。如公约第15条在条件和保障措施中规定，缔约国应确保在适用本节中提到的权利和措施时，必须符合国内法所规定的适用条件并提供相应的保障措施，以有效地保护人权和自由，同时应对这种权利和程序实施适当的独立监督，并应考虑其对第三人的权利、责任和合法利益的影响13。这种立法原则不仅对我国电子商务犯罪立法有所借鉴，对其它方面的立法也具有积极的意义和参考价值。For personal use only in study and research; not for commercial use(二)借鉴国外立法经验和有关学者的见的规划和完

11、善我国电子商务法律体系。一是学习日本出台的IT基本法、E-JAPAN战略的具体做法，出台发展电子商务的宏观法律及政策，以解决电子商务发展的定位以及确立国家发展电子商务的政策等问题。二是结合我国的现有信息化国情及主要法律问题，尽快地、有计划、有重点地出台针对电子合同、电子认证、电子证据及电子文件的合法性、网上商事行为的合法性、网络广告、消费者权益保护、网络犯罪、知识产权保护、反不正当竞争等法律问题的，出台纲领性法律电子商务法，并在此基础上，对刑法部门法中的刑法;诉讼法部门法中的刑事诉讼法进行修改。同时也应对民商法部门法中的合同法、公司法等;经济法部门法中的消费者权益保护法、反不正当竞争法等进行相

12、关立法的配套完善。这样，共同尽快形成我国的电子商务法律体系。目前，也有许多专家、学者就电子商务立法进行了非常充分的阐述。如阿拉木斯先生在网络与电子商务法一书中的阐述到的，“遵循国际惯例，做到与国际接轨” “充分利用已有的法律体系，保持现有法律体系的完整性与稳定性”; “注意充分发挥司法、行政机关、仲裁及国际组织的作用”等均是有益建议。(三)我国刑法应消除对网络犯罪对象的限制， 如对侵入电子商务认证系统的犯罪进行立法规制，以利打击入侵、破坏电子商务认证系统的犯罪。我国刑事立法仅规定对“国家事务、国防建设、尖端科学技术领域计算机信息系统”的犯罪予以打击，但对商务领域的电子商务犯罪，则未有涉及。从国

13、际相关立法看，虽然有些国家规定的非法侵入计算机系统犯罪的犯罪对象仅限于国家事务的计算机系统，但大多数有相关犯罪立法的国家不限制该犯罪的犯罪对象范围。而且，从欧洲委员会关于网络犯罪的公约相关规定来看，国际社会对非法侵入计算机系统罪立法也是趋向于对该罪的犯罪对象不做特殊限制的。建议将本罪侵犯的对象引入电子商务领域，同时规定较宽的法定刑幅度，法官可根据侵犯对象重要性等犯罪情节的差别，从重或者从轻处罚。(四)立法设立有关与计算机相关联的电子商务犯罪新罪名。由于我国对计算机犯罪对象的限制，使得现行的刑法对以计算机为载体的电子商务犯罪的新型犯罪难以适用。所以要在消除这种限制情形下，改变在以计算机为载体的犯

14、罪中，犯罪客体复杂难以实际操作的问题，使新的犯罪规定具有较强的现实性和操作性，避免适用不当。如在危害公共安全罪一章增设“故意传播恶性计算机病毒罪”和“制作恶性计算机病毒罪”。非法制作恶性计算机病毒，或传播恶性计算机病毒，可能危及数量很大、范围极广的计算机系统及通信网络，直接造成重大公私财产损失，或间接危害为特定、多人的生命安全各健康。因此有学者认为，故意传播恶性计算机病毒的犯罪行为本身已经具有很大的社会危害性，同时也具备危害公共安全罪的共同特征。(五)我国刑法应解决刑事责任年龄的规定与电子商务犯罪行为人低龄化之间的冲突。有学者认为，在电子商务领域，一般对法人和合伙组织的民事行为能力不用限制，但

15、对自然人用户则一般应按照推定的原则处理，即如果能够通过计算机操作、互联网应用和电子商务平台进行交易，就推定电子商务参与者有民事权利能力。正如1993年7月5日美国纽约人(New Yorker)杂志发表了的著名漫画中两只狗的对话一样：“在互联网上，没有人知道你是一条狗”，现代社会，我国16岁以下的少年大多数能够有机会上网，有许多少年驾权网络的技术甚至比成年人还高。他们虽然可能没有成年人计算机犯罪的商业动机或者政治目的，但是侵入国家事务、国防建设、电子商务等尖端科学技术领域的计算机系统或者破坏计算机系统功能、数据或者应用程序以及制作、传播计算机病毒等破坏计算机程序所造成的社会危害一样严重，但是由于

16、年龄偏低而无法惩处，因此在国外已成为一个刺激少年人实施同类行为的一个因素，在我国，随着电子商务的飞速发展，这种可能性也会与日俱增。所以不妨可以考虑对未成年人的此类犯罪，在主体责任年龄上作适当降低。(六)借鉴关于网络犯罪的公约和法国等国的先进经验，规定单位犯罪刑事责任。实际生活中，有些网络安全公司为显示自己的破解计算机信息系统安全防护能力，推销其安全产品，可能未经许可，非法侵入他人计算机信息系统，甚至特别重要的计算机系统，或者为不正当竞争目的，非法侵入对手的计算机商务系统，暴露竞争对手安全系统的漏洞。这类行为显然不是自然人个人行为，而是单位行为，应追究单位刑事责任。笔者认为，虽然对待单位犯罪是可以对危害行为的直接实施者、参与者以及主管人员等个人犯罪依法追究刑事责任，但是此种处理方式毕竟不是久远之计，因而完善刑事立法，从立法上明确规定单位可以构成计算机犯罪是解决这一问题的最佳选择