论合同的情势变更原则正文.docx

1、论合同的情势变更原则正文论合同的情势变更原则摘要：情势变更原则作为合同法的一项重要原则，是在第一次世界大战后才逐渐确立起来的，现已为世界上许多国家在立法中予以规定或在司法实践中予以认可，而我国现行法律尚未有关情势变更的直接规定。随着我国社会主义市场经济的建立和逐渐完善，情势变更原则作为合同法上的一项重要制度，越来越显其重要性。本文通过对情势变更原则基础理论知识的全面阐述，指出情势变更原则有其自身独立的价值，并结合我国对情势变更原则的研究现状和实际国情提出立法建议。关键词 : 情势变更 价值 立法 一、情势变更原则的历史沿革及理论依据(一)历史沿革罗马法确立了“合同必须严守”(p)的规则,认为只

2、要双方当事人达成合意,即就应产生双方当事人所追求的效果。合同成立以后,无论出现何种客观情况的异常变动,都不应影响合同的法律效力。罗马法所坚持的“合同严守”原则及普通法所力主之“绝对合同”理念无一例外地拒绝在合同效力领域外留有认允合同当事人合意之外的其他因素影响合同效力的空间。这一原则体现了法律思想上坚持纯粹形式主义的观念。“所以尽管一些法学家对情势变更原则是否源于罗马法存在着不同看法,但大多数学者认为,罗马法时期不存在情势变更原则,而是固执契约严守的原则。实际上,罗马法在坚持合同法的一般原则契约严守原则的同时,并没有完全排斥合同法的补充性原则情势变更原则,从履行契约的方式和解释契约的角度,罗马

3、法时期之契约可以分为严法契约(或称为严正契约)与诚实契约(或称为宽法契约)。”在诚实契约中()要求债务人履行债务不仅要根据契约的条款本身,而且要适合诚实的观念。因宽法契约而发生争议,承审员不仅需要根据契约条款本身,同时也要根据诚实信用的观念,探求定约人的真正意图,对契约做出公平合理的判决。因而罗马法中有关宽法契约已经包含了诚实信用、公平合理的原则。这就不得不考虑情事变更的问题。所以在于罗马法时期已表现出情势变更原则的精神，只是还没有作为一项固定的原则或制度被确立下来。直到13世纪,在注释法学派著作优帝法学阶梯注释中才明文有了“情势不变条款()”,称这是一种假设的默示条款,即缔约时作为合同基础的

4、客观情况应继续存在,一旦这种情况不复存在,则应对合同予以变更或解除。16、17世纪, 自然法思想居支配地位，情势变更原则得到广泛的运用,许多自然法学家提出了有关情势变更问题的观点。例如,格老秀斯认为:“合同义务的履行如果变得过于艰难而不可忍受时,无论是基于一般的人类理性,或是比较人、事与法律关系的目的之后认为是正当的,则可使该义务归于消失。”科塞济甚至将情势变更原则视为“整个法律秩序的基本精神所在。他认为事物的状态由许多情势构成,如果事物的本质状态发生了重大变化,那么合同义务应予免除,因为原来约定的意义和目的已经完全丧失。”到18世纪后期，该条款的适用过于泛滥，损害了法律秩序的安定，于是受到严

5、厉的批评并逐渐被法学家和立法者所摒弃。19世纪初,历史法学派兴起,极力贬低自然法思想的价值,该法学派创始人萨维尼在其巨著罗马法体系中,对情势变更原则只字未提。之后兴起的分析法学派，强调实证法，主张形式主义，重视合同严守原则和法律秩序的安定，故情事不变条款愈丧失其重要性。情事变更原则得到确立并在审判实践中得以广泛的适用，是20世纪20年代以后的事情。一战、二战、资本主义经济大危机、布雷顿森林体系的建立及消亡、冷战的潮涨潮落，几乎没有哪个国家能摆脱“情事”的“变更”。在这种历史背景下，学者们借鉴历史上的情事不变条款，提出情事变更的种种学说，并经法院采纳成为判决理由，最终成为当代民法的特别规范。 （

6、二）理论基础大陆法系除约款说、相互性说、法律制度说等之外，颇有影响的有如下三种：为法国的不可预见说法国的不可预见说认为依法成立的合同，于当事人间有相当于法律的效力，但当事人因不可预见的情势变更，其履行对当事人之一方成为非常重大的负担时，关于此点并无当事人之合意，因而原约定于当事人间已无法律效力，应允许变更或解除。因这一理论未成为通说，亦未被审判实务所采纳，故其重要性和影响力不是很大。为德国的法律行为基础说法律行为基础说由德国学者欧特曼（Ortmann）于1921年提出。所谓行为基础，乃针对契约而言，是指在订立契约时，当事人一方对特定环境存在发生的预想，这种预想须由相对方当事人也认知其重要性而没

7、有提出异议；或者是双方当事人对订约时特定环境的存在发生有共同预想。这就是所谓“奥特曼公式”。所谓“基础”是法律行为的客观基础，但确定标准却是主观标准。奥特曼提出法律行为基础学说以后，经过实务上的反复运用，而形成一种具有一定功能和内涵的新的法律制度。这一制度在实践中曾经发挥了巨大的作用。并且“法律行为基础制度自第一次世界大战以来，已经德国民法实务上证明其系一种用于处理经济和社会情况剧变问题的有效制度。此项制度虽形成于灾变时期，但实际上却不仅于灾变时期有意义，尤其处于社会环境万变之现代，此种制度有其不可或缺之重要性”。诚信原则说该说认为情事变更是诚信原则的具体体现。当事人在订立合同后，由于出现了订

8、约时所不可预见的情事，继续履行会违背诚信原则，因此应允许当事人变更或解除合同。台湾学者林诚二指出，“诚实信用原则系道德规范，乃法律道德化之表征，学者乃立之最高指导原则。易言之，诚信衡平原则系一种领导性规范，情势变更原则系诚信衡平原则之一适用耳。是故，余以为情势变更原则之理论根据应以诚信衡平说较为适宜”。英美法系默示条款说由英国法官劳尔伯恩（Loreburn）勋爵于1916年提出。该学说同情事不变条款说类似。合同基础丧失理论为哥达德（Godard）法官于1937年采用。该说与法律行为基础说有类似之处。义务改变理论该说是拉德克利夫（Radcliffe）勋爵在1956年的一个案件中提出来的。按照这一

9、理论，由于双方均无过错的情势变更，使合同义务变得不允许被履行时，将构成合同落空。因为在这种情况下要求履行的已是与合同双方当事人所承担的义务完全不同的义务，即合同义务已发生重大改变，以致与原来双方所承担的义务完全不同。上述各种观点都有一定道理，笔者认为诚实信用原则更为合理，情势变更原则是诚实信用原则的具体体现。梁慧星先生认为，诚实信用原则为市场经济活动中的道德标准，其目的在于平衡当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系，并维持市场道德秩序。为现代民法重要的倡导原则。徐国栋先生亦持同样观点。由此可见，诚信原则的本质在于平衡利益，当发生了一些特殊情况导致当事人之间利益关系失衡时，应平衡当事人

10、之间的利益关系，并通过变更或解除合等方式加以实现。而从情势变更原则本身来看，它亦为消除因不可归责于当事人的情势的发生而导致的显失公平后果，即平衡当事人之间的利益。正是从这个意义上说，情势变更原则是诚实信用原则在合同法中的运用，起理论根据当然应为诚实信用原则。王利明先生亦认为：“情势变更原则是诚实信用原则在合同法中的运用，其理论根据当就应为诚实信用原则”。二、情势变更原则的概念、适用条件(一)概念情势变更源于拉丁文,其意义为“情势如此发生”德文称为 ;英文写作所谓情势,指合同成立后出现的不可预见的情况, 有的学者认为一切不可预见并不可避免的客观情况都是“情势”,包括不可抗力、意外事件及其他事由;

11、有的则认为“情势”应仅限于不可抗力的发生。笔者认为情势仅限于不可抗力的观点除了限制过窄之外,还有混淆不可抗力与情势变更之嫌,而实际上不可抗力与情势变更有着严格的区别(详见后文)。因此,笔者较为赞同第一种观点,即“情势”包括一切不可预见并不可避免的客观情况。所谓变更,是指合同赖以成立的环境或基础发生异常变动”。 然而,怎样才算原来合同赖以成立的环境或基础发生异常变动，原来亦有过一些争议,现已基本统一,即“致使继续维持该合同之原有效力对受其影响的一方当事人显失公平。”“我国学者一般认为所谓情势变更原则,就是指合同有效成立以后,到其履行完毕前这段时间内,因为产生效力法律行为或者其它事实的基础和环境因

12、不可归责当事人的事由,发生了当事人预料不到的变更,致使合同不能履行或如果履行会显失公平,因此据诚实信用原则,当事人可以请求变更或解除合同”。（二）适用条件1、须有情事之变更所谓“情势”，系指作为合同法律行为基础或环境的一切客观事实。例如,市场物价平稳状态,货币价值的近似不变状态,互为给付的价值相当状态,社会政局、国家法律相对平稳状态等事实。法律关系以当时情势的存在或继续为背景而产生。情势是客观的,不受当事人主观是否认识所影响。所谓变更，指的是情况的变动。针对合同而言，是指订立合同后合同行为的环境或基础发生变动，以致于在履行时须面对一种新的情事。这种新的情事的出现须为客观的事实。这种变更可以是经

13、济的如通货膨胀、币值贬值等；也可以非经济因素的变动，如战争即导致的封锁、禁运等。2、情事变更须于法律行为成立后、债务关系消灭以前发生基本观点为：合同订立之前，如果情事已发生变更，则变更后的情事为合同订立的基础，当事人如不知情事已有变更，则视为当事人有过错，故不能适用情事变更原则。这是由情事变更事实的客观性所决定的，该变更发生时间仅以客观情况为判断依据，而不受当事人主观认识状况影响。而在合同履行完毕后，合同关系已经消灭，情事如何发生变化均与合同无关。几点说明：（1）情事变更发生在合同订立之后，但在履行过程中恢复原来状态的，能否适用情事变更原则的问题，应依据原约定的履行期间扣除情事变更期间所得的剩

14、余履行期间按正常情况能否完成约定的事项判断，若能则不可适用，反之则可适用。（2）在迟延履行期间发生情事变更应如何处理的问题，有的学者认为如果合同当事人履行迟延或受领迟延后发生情事变更的，过错方不得以情事变更为由来免除自己的责任。史尚宽先生认为情事变更原则并不以不可抗力之危险使归当事人一方负担为目的，而系以危险之公平分担为目的，债务人不应较因迟延通常所负担责任更加多负担不相当之过分责任。故于迟延后发生情事变更，亦不妨适用情事变更原则。但情事变更与迟延有直接因果关系者，不在此限。本文认为，情势变更虽然发生在实际履行完毕之前,却是在依约应该履行完毕之后。如果允许违约迟延履行方以情势变更为由变更或解除

15、合同,就会对对方当事人有失公平,且会鼓励违约,影响合同的正常履行,破坏经济秩序的稳定。故情势变更原则所指的“履行完毕前”应严格限定在合同履行期限内,因违约而遭遇情势变更,不应适用情势变更原则。这也是大多数学者均表赞同的。（3）在合同订立后,履行完毕前就已发生了情势变更,而当事人因不知道或者其他的原因未主张而继续履行的,事后是否仍可主张? 有的认为只要不能认定当事人的履行为已抛弃其情势变更的主张的,则虽已履行,事后仍可主张。有的则认为在此情形之下应视为当事人已抛弃其主张的权利,德国的判例及台湾的一些学者均持此观点。笔者认为,在此情况下,应依具体情形区别对待。“如果一方当事人知道或者没有理由不知道或者虽不知道,却是由于其本身的过错造成的,则他此时的履行应视为对其权利的抛弃,事后不得再为主张;如果其是因为无法克服的客观原因而不知已发生情势变更的,虽已履行,事后仍可主张,但须有一定限期。如此,方可体现法律的公平及确立情势变更原则的初衷”。笔者认同此观点。3、情事之变更，须未为当事人所预料，而且具有不能预料之性质该条件从主观与客观两方面对情事变更加以限定。未预料之事必须是客观的，即使当事人实际上未预料（主观），但依诚信原则如此事变当然可得预料，则该当事人有过失，不得主张情事变更原则。如果情事变更已经为当事人所预料，则表明当事人愿意承担情事变更的风险，自然不能适用情事变更