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1、国际商法知识点小结第一章 国际商法导论第一节 国际商法的概念及渊源一、概念 调整营业地处于不同国家的企业组织或个人之间各种商事交易关系的法律规范的总和国际经济法：公法 国际商法：私法，实体法 国际私法：冲突法公法与私法：有多种划分标准：目的说；主体说；生活关系说一般而言，都将宪法、行政法、刑法、诉讼法归入公法，而民法、公司法、商法、保险法、 海商法等归入私法。实体法与冲突法：实体法直接规定；冲突法不具体规定。二、国际商法的重要作用 是促进国际商务发展的重要因素。是从事国际商务活动的重要依据。三、国际商法的渊源国际商事条约或公约。国际贸易惯例。国际贸易判例及判断。 除上述三方面以外，各国国内法是

2、国际商法法源的重要补充。国际贸易惯例与国际条约的区别与联系：区别：国际条约由国家共同制定并批准采用， 一般来说，对本国公民具有当然的约束力， 惯例不具有该特征。联系：两者之间的分界日渐淡化与模糊。第一，某些情况下， 国际条约只有当事人在合同中予以采用时， 才适用当事人的合同。 第二，有些国际贸易惯例已被纳入国内法而具有普遍约束力。第三， 国际贸易惯例的作用加强， 有些国家的法律认为， 其适用无需当事人明示表示 同意， 法院有权按国际贸易惯例来解释合同。第二节 国际商法的产生与发展一、商人法时期（特征：跨国性与统一性）二、民商法时期三、国际商法趋向统一统一的途径：通过国际外交会议订立国际条约的形

3、式， 由缔约国及国际组织共同制定并采用 于国际商务活动的统一规范。由一些国际组织或民间商业团体编纂国际贸易惯例。区域性及行业性习惯做法的保留与采用第二章 合同法第一节 合同与合同的成立一、合同的含义与特征含义当事人包括法人和自然人 民事法律指调整平等主体之间的财产关系及人身关系的法律特征合同是双方当事人意思表示相一致的协议（这是合同的基 本法律特征） 。合同是各方当事人确立权利义务关系的协议（这是订立合同的目的） 。 合同是合法行为。二、合同的成立（一）合同有效成立的条件适用合同 合同要一般地， 应满足一下条件： 当事人之间应通过要约与对承诺达成一项可执行的协议； 当事人应具备订约能力； 合同

4、形式与内容必须合法； 当事人的意思表示必须真实； 有约因或对价。（二）要约 （Offer）定义：一方向另一方提出订立合同的建议成立条件受要约人可据此确定原则上向特定人提出。 须以某种方式清楚明确传达至受要约人方可生效。 明确表明订立合同的主要条件， 用于确定要约人订约的真实意图， 合同的内容。要约人表明受要约约束。 若一项订立合同的建议不完全具备上述条件， 称为邀请要约。 邀请要约是希望他人向自己发出要约的意思表示。与要约的区别要约能否撤销？英美法大陆法我国合同法第 18 条要约的失效要约人撤销或撤回要约。 要约受到受要约人的拒绝或受要约人提出反要约。 要约人或受要约人的死亡或丧失行为能力。要

5、约中规定的承诺期限已到。（三）承诺定义构成要件由受要约人作出。在要约规定的有效期内作出。内容须与要约相一致。通知方式须符合要约的指定。承诺生效时间英美法的“投邮主义”或“发信原则”德国法的“到达主义”或“受信原则”承诺的撤回撤回与撤销的区别撤回的前提：承诺未生效。（四）当事人的订约能力自然人法人（公司是最常见的法人形式）（五）合同成立的形式要求大陆法要式合同：必须按照法定形式或手续订立的合同。如赠与合同 不要式合同：指法律上不要求按特定形式订立的合同。如商事合同 原则：以不要式合同为原则，以要式合同为例外。英美法正式合同。 即签字蜡封合同。该类合同法律规定必须经过签字、盖章、 封闭和交存等手

6、续方能使合同生效。简式合同。包括口头合同和不要求以签字蜡封作成的一般书面合同，要求有对价支持， 否则合同不成立。我国合同法规定，除法律或行政法规及当事人另有约定外，合同可以任意形式来成立。（六）合同的内容（七）合同当事人的表意 各国法律均要求当事人的表意必须真实而无瑕疵。不真实有瑕疵指： 错误。指当事人的认识与事实不相一致，订约的表示有错误。 诈欺。指一方当事人故意制造假相或隐瞒真相使对方误解或发生错误行为。 胁迫。指一方采用暴力或恐吓手段并由于这种故意行为使另一方恐惧而行不由已。（八）约因即产生合同的最直接的原因 ,即双方当事人订约所要追求的目的。（九）对价对价必须合法。 对价只能来自允诺人

7、和承诺人之间，来自第三人或由第三人作出的对价无效。 对价必须具有价值，但不要求等价。已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价。 对价必须是将来履行的对价、已经履行的对价，而不是过去的对价。第二节 违约及其救济一、承担违约责任的条件 违约是指合同一方当事人由于某种原因未能按合同规定，履行或完全履行合同义务。过失（大陆法；英美法）催告（英美法不存在催告制度）二、违约的形式德国法给付不能给付迟延英国法违反条件违反担保（在商务合同中， 与商品有直接关联的品质、数量、 交货期等条款属 于条件， 不与商品直接联系的条款为担保）违反中间性的条款美国法重大违约轻微违约销售合同公约根本性违约 （两标准： 损害程

8、度、 可预见性。 一方可宣告合同无效， 并可请求损害赔偿） 非根本性违约（受损害 一方只能请求损害赔偿，不能宣告合同无效）三、违约的救济方法实际履行它是大陆法针对不履行的最为主要的救济方法。 英美普通法不存在实际履行这一救济方法。公约 ：当事人一方有权要求对方实际履行，但法院没有必然作出如此判 决的义务，除非对本国不受公约限制的 类似合同作出实际履行的判决。解除合同何种情况下可以解除合同？1大陆法（一般认为；法国法明确规定；德国法认为） 英美法（只有在违反条件或重大违约的条件下才可解除合同）如何取得解除权？多数国家认为， 解除权是伴随着对方违约而另一方自然拥有的权利， 只须向对方表示即可。 法

9、国法规定须经过法院判决，除非双方事先 有约定。解除合同的后果是什么？合同效力终止何时起算？ 大陆法：有返还的问题。美国法有类似规定。英国法：故不发生 返还问题。损害赔偿英美法最主要的救济方法。何种条件下可以请求损害赔偿？1大陆法： ：有损害事实，并举证；损害与违约方的行为有关系；违约方有过失。2英美法：只需有违约行为即可。 不论有无损害或过失。若无实际损害， 仅可请求名义上 的损害赔偿。赔偿方法有恢复原状与金钱赔偿两种赔偿方法， 各国法律基本上都承认。赔偿范围如何确定？ 首先取决于当事人的约定。而后才据法律规定来确定。 大陆法：违约所造成的实际损害及失去的利益。2英国货物买卖法（在买卖合同中如

10、果卖方不履行交货 义务，损害赔偿则为合同价与市 价之间的差额。 ）3美国统一商法典：通常包括一般损失赔偿金、附加损失赔偿金和间接损失赔偿金。4我国合同法 ：有三个基本原则： 第一，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失。 第二，赔偿范围仅限于违约方订约时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。 第三，损害赔偿以受害人所受的损失为基础， 而不是以违约人是否从违约行为中获利 为基础。违约金特点1预定性。2自主性。3依附性。 大陆法关于违约金的性质1惩罚性违约金。2赔偿性违约金。英美法关于违约金的主张 对违约行为只能要求赔偿而不能惩罚。 现代英美法只承认违约金的赔偿作用而否认制裁作用。如何区别罚金

11、和预约赔偿金？四、违约的免责 合同落空：英美法采用的术语。含义 限制：并非所有的意外情况都可按合同落空处理，一般应满足以下条件1违法。2标的物灭失或当事人死亡。3情况发生根本变化情势变迁：大陆法采用的术语不可抗力定义构成因素发生在订约之后 无任何过失与疏忽的存在 不可预见、避免与防止 法律后果：可以免除履约责任或延期履约。它取决于事故的时间长度及影响程度。 各国法律对不可抗力理解上的差异合同中订立不可抗力条款的意义 可以避开合同落空与情势变迁原则。 可以明确双方当事人的权利义务，有利于减少争议。第三节 合同的转让与终止一、合同的转让含义合同转让的形式债权让与债务承担债务承担的法律效力：原债务人

12、脱离债的关系。各国对合同转让的不同法律规定（1）德国与瑞士的法律均承认合同的转让可以通过债权让与和债务承担来进行。（2）英国美国与法国的法律只承认债权让与，债务承担不被认可。英国规定可采用债的更 新，美国法则允许他人代替履行债务，法国两者皆可采用，以此来实现债务的移转。几个概念的比较债的更新债务承担代替履行债务的范二、合同的终止 它指由于某种原因使合同不复存在。 它是英美法的概念。 大陆法将其归于“债的消灭” 畴之内，并未对它进行单独规定。大陆法对债的消灭的有关规定清偿清偿的主体清偿的标的：应与合同相符清偿的地点：首先应与合同规定相符。合同无明确规定时， 应区别债务的性质。1特定物的债务非特定

13、物的债务 往取债务：以债务成立时债务人的住所地为清偿地；法国、德国、瑞士 赴偿债务：以债权人现时的住所地为清偿地， 日本清偿时间清偿费用清偿的抵充（债务人有权决定清偿顺序）提存含义条件受领迟延 不能确定债权人是谁。效力免除责任 风险移转 费用承担受领提存物的时限抵销含义意义：简化手续、促进公平方式：法定抵销（法国） 、单方表示抵销（德国）约定抵销（多数国家）免除 是债权人向债务人表示免除其债务的法律行为。其后果，使债的关系不存在。混同含义：指债权和债务同归一人，而使债的关系消灭。 产生混同的几种情形民法上的继受2商法上的继受3因债权让与或债务承担使债权债务集中于一人身上也会导致混同，使债消灭。

14、解除条件成就 指一俟某种条件成就时，法律行为的效力即告消灭。使诉讼权，消灭时效完成 它是大陆法国家关于诉权的一项制度。它指的是债权人若不在法定的时间内行 将导致该项权利的丧失，债 的关系也趋于消灭。英美法的规定 合同履行、违约、合同落空都会导致合同的消灭。此外还有：合同当事人协议终止合同 通过明示或默示的协议以新合同取代旧合同。通过协议更新合同。双方当事人在合同中约定解除条件。先决条件：以某一事件作为合同履行的条件。 后决条件：订约后若发生某一事件，履约责任即告免除。依法使合同归于消灭 破产使债务人的债务释免。诉讼时效完成，使合同关系终止。第三章 国际货物买卖法第一节 国际货物买卖的法律依据采

15、用营业地标准而不是国籍国际货物买卖是指营业地处于不同国家当事人之间的货物交易。 标准。一、联合国国际货物买卖合同公约 两个方面特别注意。我国的保留关于国际货物买卖合同必须采用书面形式的保留关于公约 适用范围的保留 （在我国，该公约的适用范围仅限于营业地点分处于不同的 缔约国的当事人之间 订立的货物买卖合同）公约对某些类型的交易排除适用 由此可得出两个结论：第一，部分反映了英美法的某些观点。 第二，私人消费的物品不属货 物。在其民法典或债、 合同法二、关于货物买卖的国内法 各国买卖法采取的形式： 在大陆法国家，若为民商分立的国家，除民法典外，还单独制定商法典。 若为民商合一的国家，没有独立的商法

16、典，有关商法的内容（也包括买卖） 务法 典中体现。在英美法国家，买卖法由两部分组成：一是普通法，二是成文法， 我国的有关法律。我国对于货物买卖所产生的各种关系，主要由民法通则 来调整。第二节 国际货物买卖合同的成立合同的基本法律特征是表意一致，它通过要约与承诺来体现。就买卖合同而言，它是通 过 发价与接受来实现的。一、发价定义成立条件特定指向。内容确定。 （货物名称，数量，价格）愿受约束。发价何时生效公约 15条规定，发价于其到达受发价人时生效。这一点各国的法律是一致的。发价能否撤销销售合同公约规定：第一，发价可以撤销，但撤销通知须在受发价人发出接受通知前送达。 （英美法）第二，但有两种情况不

17、可撤销：有效期限制、受发价人付出代价（大陆法）二、接受定义 条件：由受发价人作出；与发价内容保持一致；在有效期限内作出；通知发价人。 对发价内容的“非实质性”变更如何区别“实质性变更”的与“非实质性变更”？ 货物的价格、质量、数量，付款，交货时间与地点，当事人的赔偿范围，解决争议的方法 逾期的接受公约原则 上认为逾期的发价是无效的，从法律角度说上 它构成一项新的发价。 在下列两种情况下， 逾期的接受仍然有效， 发价人对逾期的接受及时表示同意， 承认其效力。由于传递不正常，接受通知不能及时到达发价人，而其中受发价人没有过错。 接受的生效时间公约采用德国法 的原则，即接受在规定的有效期内到达发 价

18、人时起开始生效。第三节 买卖双方的义务一、卖方的义务交付货物的义务交付方式有实际交付、单证交付及代理交付交付地点多数国家的法律规定， 在无约定的情况下， 所交付的是特定物， 应以订约时该物所在地为 交付地；若所交付的是非特 定物，则卖方的营业地或住所地为交付地。 在无约定的条件下，公约按有无涉及运输来区别规定。交付数量英美法规定，若交付数量合同不符，买方可以拒收，解除合同。 公约对短交和多交分别进行规定， 一般情况下不允许解除合同。交付时间公约规定，首先取决于合同的约定。若合同无约定，应在订约后的一段合理时间交货。卖方能否提前交货？大陆法认为，卖方也可提前交货，买方不得拒绝。公约则规定买方对提

19、前交货有收受或拒收的权利。担保义务品质担保。适用于同一规格通常使用目的。适用于订约时买方曾明示或默示地通知了卖方所购买货物的特定用途3若为凭样品或凭说明书的买卖，品质须与样品或说明书相符。4须进行适当的包装。 卖方承担品质担保义务的时间要权利担保 即卖方须保证所交付货物是任何第三者不能提出任何权利或要求的货物。担保对其所出售的货物享有所有权。担保货物上不存在订约时买方所不知的担保物权。 担保第三者不会以侵犯工业产权或其他知识产权或其它理由对货物提出合法要求。公约规定，在下列情况下，卖方的所有权担保责任可以免除提交相关货物单据二、买方的义务支付价金的义务支付地点 公约规定，当合同无约定时，买方应

20、在下列地点支付款项： 卖方营业地在凭移交货物或单证付款时，则提交货物或单证的地点即为买方的付款地点。支付时间 公约规定，在合同无约定情况下，卖方交货时间即为支付价款时间，无需卖方 催告或 办理任何手续。支付金额支付价款的基础 公约明确规定，应以净重来确定价格。包装物不能计算在内。除非合同中另有 规定。收取货物的义务应采取合理行动，以便卖方可以交货。接收货物。第四节 国际货物买卖的货物风险移转一、风险移转的含义 风险移转指货物风险从卖方向买方移转。其涉及的两个重要问题是风险产生的损失由谁承担？风险何时移转？以合同成立时间为风险移转时间。如瑞士以所有权移转时间为风险移转时间。如英法以交货时间为风险

21、移转时间。如美德等国家二、货物买卖合同公约的规定基本原则： 第一，允许双方可在合同中使用某种贸易术语来规定货物风险移转的时间和条件 第二，若双方无明确约定，以交货时间 作为风险移转的时间。买卖合同涉及运输时的风险移转结论： 除非双方另有约定， 在满足特定化要求后， 交承运人后的货物运输风险由买方承担。 货物在运输途中出售（路货买卖） 时风险的移转公约分三个层次进行规定： 对此类货物原则上从订立买卖合同时起风险移转至买方承担。若需要，货物从交付给承运人时起风险移转给买方承担。如果卖方在订立买卖合同时已知货物灭失或损坏， 而他又隐瞒事实不告知买方， 该损失 由卖方负责。实际交货时风险的移转 以货物

22、的特定化为前提第五节 国际货物买卖的违约救济一、卖方拒绝交货时买方的救济实际履行 局限：操作上的困难。解除合同 局限：买方的某些损失似乎难以弥补， 公约规定，不论买方采用何种包括解除合同在内的救济方法，均可要求卖方对其损失 予 以赔偿。损害赔偿最常见 法操作上的模糊空间也是最大的 问题的关键在于赔偿 数额的确定。 损害赔偿额如何确定？当买方合理补进 若买方选择不补进几个相关问题的解释何为补进 (cover)何为时价 (current price)3补进价与时价的关系二、卖方延迟交货时买方的救济一定条件下可解除合同英国货物买卖法与美国统一商法典大陆法 “宽限期”(德)或“犹豫期间” (法)公约

23、严重侵害 根本性违约损害赔偿买方可能遭受的损失分析：市场差价的损失使用利益的损失 其它损失三、当卖方所交货物与合同不符时买方的救济一定条件下可解除合同英国货物买卖法 违反要件美国统一商法典 有任何不符合同之处， “完整履行原则”大陆法 须公平、诚信，否则 不可解除合同，只能要求降价。公约 根本性违约减价限制条件： 买方不接受货物； 卖方对所交货物的不符之处进行修补； 买方拒绝卖方对 货物的合理修补；损害赔偿实际履行 四、买方违约时卖方可采用的救济方法买方违约的形式：不付款，延迟付款，不收取货物，延迟收取货物 公约规定可采用的方法要求买方实际履行其合同义 给予买方一段合理时间让其履行义务 请求损

24、害赔偿，它可与其它方法并行主张 请求支付利息宣告合同无效 自行确定货物的具体规格 英美法规定可采用的办法留置权停运权第四章 产品责任法第一节 产品责任法概述一、产品责任法的概念概念与货物买卖法的区别 : (1) 调整的对象不同 (2)法律性质不同 (3)实行的原则不同二、产品责任法所涉及的几个概念产品缺陷定义斯特拉斯堡公约 如果一项产品没有向有权期待安全的人提供安全， 则该产为有缺陷 EC指 令未给人们和财产提供一个人有权期待的安全美国 缺陷一般指商品具有不合理的危险性 最重要两个判定标准：第一，消费者对产品安全性的期望。第二，效益危险性分析结论： 产品责任法中的缺陷主要指产品的不安全性、 不

25、合理性及危险性。 它与买卖法中 的缺陷不尽相同。后者所指的缺陷范围较广，包括产品不符合合同的所有情形。产品缺陷的类型设计上的缺陷原材料的缺陷制造上缺陷指示上的缺陷科技上尚不能发现的缺产品责任第二节 美国的产品责任法一、产品责任原则疏忽责任原则定义原告的举证责任原告举证的难点“事实自我证明原则”担保责任原则定义： 指产品存在某种缺陷， 生产者及销售者又对其安全性作出明示的担保或违反默示 担保与买卖法中卖方担保责任对象范围的差异严格责任原则严格责任的定义。即无过失责任。严格责任理论是较晚发展起来的一种产品责任理论。严格责任原则的优点二、被告可以提出的抗辩原告的疏忽分担和相对疏忽疏忽分担相对疏忽该抗

26、辩的适用自担风险定义该抗辩的适用非正常使用产品或误用与滥用产品特殊敏感性或过敏带有不可避免的不安全因素 三、产品责任的损害赔偿赔偿的原则。即充分补偿受害人因产品缺陷导致的损害给他带来的损失赔偿的范围人身伤害的赔偿财产损失的赔偿惩罚性的赔偿 四、产品责任的管辖权及法律适用产品责任的管辖权含义：是否具有管辖权，有两个层面的理解：第一，若产品责任事件发生在美国国内 第二，若产品责任是超越美国国界的原则；依美国现有的法律，是否具有管辖权，主要采用“长臂管辖”原则法律适用问题第五章 商事组织法第一节 商事组织的法律形式一、 个人企业 定义：又称独资企业或“一人公司” 。法律特征：投资人对企业财产享有所有

27、权。投资人对企业财产享有支配权、控制权和经营决策权，并可以依法进行转让或继承。是非法人资格组织。因此企业财产与个人财产相通，投资人以其个人财产而不仅是企 业财产对企业债务承担无限责任。3.设立个人企业应具备的条件4.个人企业与个体工商户的异同二、合伙 定义。由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙 企业债务承担无限连带责任的营利性组织。2.法律特征是一种建立在合伙协议上的企业。合伙人对企业债务负无限连带责任。合伙是“人的组合” ，合伙人的死亡、破产及退伙会对合伙企业的存续产生重大影响。合伙企业一般不是法人， 所以原则上不可以合伙企业的名义拥有资产， 享受权利及承

28、担 义务。3.设立条件4.合伙企业的优势设立手续简便。一般免交企业所得税。有较大的经营自由与灵活性。通过合伙可以集中较多资金合伙人的权利分享利润。平等参与经营管理，除非另有约定。监督与检查帐目。获得补偿。合伙人的义务缴纳出资的义务。忠实的义务。谨慎和注意的义务。不得随意转让出资的义务。合伙企业与第三人的关系合伙企业的解散有限合伙定义。有限合伙是一种特殊类型的合伙企业。有限合伙人的权利与义务 有权审查企业帐目。 其死亡、破产或退出不影响企业的存续，不会导致企业解散。 股份经普通合伙人同意可转让。 无权发出解散企业的通知。三、公司（一）公司的概念与特征从事营利性活定义。 公司是依照法律程序设立的、

29、 由两个或两个以上的股东出资组成的、 动的企业法人组织。法定性、多元性、营利性法律特征拥有独立的财产公司以其名义名义享受权利承担责任公司的存续一般不受股东变化的影响公司股东对公司承担有限责任（二）公司的分类按掌握公司股票的对象及股票转让的方式封闭式公司开放式公司2.按公司之间控制与被控制关系母公司子公司3.按公司管辖与被管辖关系本公司分公司4.按股东对公司债务责任的不同无限责任公司有限责任公司两合公司股份有限责任公司第二节 股份有限责任公司一、特征股票发行的开放性。 股东责任的有限性。 经营管理的集中性。 财务帐目的公开性。 二、股份公司的设立 股分公司的设立指公司按照法定程序取得法人资格的过程。 股份公司的设立一般应有以下两 项内容：要有一定数目的发起人和资本；由发起人进行一系列设立行为：关于发起人的法律规定发起人的至少人数