不动产预告登记概念.docx

1、不动产预告登记概念王建周1概念预告登记(Vormerkung)是指为保全对于他人土地或建筑物的权利的取得、丧失和变更的 请求权所作的登记，旨在防止登记名义人对土地或建筑物为妨碍保全请求权的处分， 以保护请求权人的利益.4即预告登记旨在保全不动产物权变动的债权请求权。 而作为一种制度，它是由德国中世纪民法所创立，后为德国民法典和瑞士民法典所采纳。再之后，法国、口本也 都先后引入了预告登记制度，我国台湾地区的土地法同样也采纳了预告登记制度。通说认为，预告登记的目的在于使被登记的请求权具有物权效力， 纳入预告登记的请求权，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为， 具有排他的效力，以确保

2、将来只发生该请求权所期待的法律后果。 预告登记是关于不动产物权变动的重要制度， 是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。 由于预告登记所登记的不是现实的不动产物权， 而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权， 因此这种登记与本登记相对应，是不动产登记的特殊类型。与与一般的不动产登记相比较，预告登记具有如下特征 ：1、登记内容的特殊性。一般的不动产登记，登记内容是己经完成的不动产物权。 而预告登记的内容并不是不动产物权， 而是以将来发生不动产物权变动为目的的请求权， 仅此而己。所以预告登记本身并不能产生物权变动效力。2、登记效力的特殊性。也有人称之为预告登记的担保作用。

3、预告登记是将可能 妨害或者损害履行所担保的请求权的处分视为违反预告登记的处分而使其无效。 “正是通过使违背请求权的处分无效，预告登记的权利人获得了保障，我们称之为担保作用” 6。可见，纳入预告登记的请求权， 对后来发生的、与该项请求权内容相同的不动产物权处分行 为，产生对抗的效力，以至于将来只能发生请求权所期待的后果。 3、存在地位的依附性。预告登记作为请求权的保全手段， 从属于不动产物权变动的请求权， 以请求权的有效存在为前提，并随着请求权状态的改变而变化。 当请求权转让或者消灭时，预告登记随之转让或消灭并办理相应的登记手续。 “只有存在请求权，才可以进行预告登记。只要请求权存在，即可进行预

4、告参证” 7。但是，值得注意的是，预告登记的消灭并不必然意味着请求权的消灭， 比如预告登记权利人自愿放弃预告登记时即是如此。 4、存在状态的临时性。预告登记与本登记相对应，而本登记才是登记的重心。 所以预告登记是保全债权请求权的临时登记， 因为，预告登记之时，物权变动的条件还没有成就， 或者期限还没有到来， 或者其他物权变动的条件尚未具备。当条件成就、期限到来或者条件具备时， 当事人应当办理正式的物权变动登记。 一旦正式的物权变动完成，预告登记也即随之消灭。预告登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记制度。早期普鲁士法上的 异议登记分为固有异议登记和其他种类的异议登记。固有异议登记具有保全权

5、利和 顺位的效力，目的在于保全物的请求权 ；其他种类的异议登记仅具有权利的效力，并无保全顺位的积极效力。8可以说，早期普鲁士法上的异议登记己经具有了现代 预告登记制度的雏形，但预告登记制度的真正雏形则出现于后期的普鲁士法中一 1872年5月5 口的所有权取得法以及土地登记法 。该法在区分债权法和物权法的基础上，规定了两种类型的预告登记。第一种是为保全己经成立的物权的预 告登记，即登记簿存在误载的情况下，其记载的内容与真实权利不符时，对于真实 权利人有丧失权利的危险所采取的保护手段。它在于打破登记簿的公信原则，排除 第三人的善意取得，以保护真正权利人的利益。第二种是为保全物权变动的债权请 求权的

6、预告登记。就普鲁士法而言，在一般情况下，物权因记入登记簿而成立，或 取得对于第三人的效力。但进行本登记需要义务人的承诺，如果登记义务人不为承 诺时，权利人必须对义务人提出请求为承诺意思表示的诉讼。但诉讼旷口持久、成 本昂贵，如果登记义务人在此期间对于第三人为权利处分，即使登记权利人此后获得胜诉判决，也没有实际意义。债权请求权保全的预告登记就是针对这一情况设置 的保护手段。德国民法承继了普鲁士法的预告登记制度，在民法典的第二草案中， 用异议登记制度替代了以前的保全物权的预告登记制度， 同时承认了保全债权请求权的预告 登记制度。所以，从本质上讲，第一种意义上的预告登记并不是现代预告 登记制度的渊源

7、，而是异议登记制度的渊源 ;而第二种意义上的预告登记才是现代预告登记制度的真正渊源。预告登记 （vormerkung） 是关于不动产物权变动的重要制度，其最初起源于 普鲁士法，后几经周折定型于德国民法之中。并先后为奥地利、瑞士、日本、我国台湾地区 民法所采纳。在英国和加拿大这一类的英美法系国家，尽管适用 范围不完全相同，也有相似的一类制度称为“ Registration of Caution so我国香港地区建立的不动产登记制度，为契约登记或者合同登记。通过这种登 记，可以赋予其他的不动产权利具有物权的效力。此时登记发挥的作用，类似 于德国法的预登记或者预告登记。 预告登记制度之所以为各国所接

8、受，最主要的原因在于它成功地解决了不 动产一物二卖等问题。在不动产物权转让的过程中，债权行为的成立和不动产 物权变动的本登记之间常常会由于各种各样的原因而有相当长的时间间隔。在 采登记要件主义的国家和地区 （如德国和我国台湾地区 ），不动产物权变动的 本登记是不动产物权变动的必要条件。即使在采登记对抗主义的国家 （如日本 ） ，虽然在债权行为生效时，物权变动就己经发生，但是该物权变动未经登记不具 有对抗第三人的效力。此时，如果登记权利人将不动产物权移转给善意第三人 并履行了登记手续，就会导致物权优先原则的适用，善意第三人取得该不动产 的物权，尽管请求权人可以通过追究不动产权利人的违约责任以在一

9、定程度上 补偿自己的损失，但其设立债权并取得不动产物权的目的毕竟还是落空了。预 告登记正是为了预防上述风险而设立的一种登记制度。由于各国或地区的不动 产登记效力立法模式有所不同，预告登记的内容存在差异，致使其在概念的表 述上也存在差异。在采登记要件主义的国家 （如德国 ），预告登记是一种必须在土地登记薄中 登记的担保手段 （Sicherungsmittel） ，它是为了保障债权人实现其物权权利变 更的债权请求权。 我国台湾地区“土地法”中的预告登记系指为保全对于他人 土地权利的移转，消灭或其内容或次序变更为标的之请求权所为之登记。 ，在采 登记对抗主义的国家 （如日本 ），假登记 （日本民法中

10、也有预告登记，但其对应 的是德国法中的异议登记，与德国预告登记制度相对应的是日本不动产登记 法中的假登记制度 ）是指应登记的物权变动已发生物权变动的效力，而登记 申请所必要的手续上的要件尚未具备， 或物权变动尚未发生物权的效力 （如请求权为附始期， 附停止条件或其他可于将来确定者时 ），以暂时的处分所为的登记，其目的在于保持日后所为的本登记的顺位。根据我国现行法律规定，无论何种原因引起的不动产物权变动，都必须进 行登记始生其权利移转的效力，这一点类似于德国的登记要件主义。鉴于目前 我国大部分学者主张今后我国物权法在不动产登记的效力上，仍应采登记要件 主义，故本文在孙宪忠先生对预告登记所下定义

11、“的基础上，将预告登记应界定为:预告登记是相对于本登记而言的一种预备登记，是当事人所期待的不动产 物权变动所需要的条件缺乏或尚未成就时，为保护其取得未来的物权之债权请 求权而对其进行的登记。预告登记作为与本登记相对的一种登记制度，与本登 记既有联系又有区别。本登记 （通常所说的不动产登记 ），是指登记申请人为 了取得或移转某项已经完成的不动产物权所进行的登记，具有确定、终局的效 力。两者的联系在于 :经预告登记的不动产物权变动的事项，须是可以本登记 的事项。预告登记是本登记展开的准备阶段，因此，一般说来，不可以本登记 的事项，也不可以为预告登记，即使已为预告登记，也会因该事项不可进行本 登记而

12、使预告登记失去意义。两者的区别在于 :在登记形态上，预告登记不是对权利人或利益人在登记时取得或消灭一项业已完成的不动产物权的登记，而 是对未来不动产物权进行的登记，即取得将来发生物权变动的权利，其登记的 对象是债权请求权。在登记效力上，预告登记完成后，并不导致不动产物权发 生任何变动，只是请求权人的请求物权变动的债权性质的请求权得到了类似于 物权效力的保障。 ”不动产，最通俗解释就是土地、房屋、树木等不能移动的物。理论解释不动 产，指土地以及建筑物等土地附着物。 2 现实社会中，不动产一般均为基本的生 存或生活资料，其价值一般较大系物权之重要客体，其权利的归属及变动与社会 经济秩序关系甚大。不

13、动产的转移和取得要以登记为要件。不动产登记，不动产 权利的取得应当以登记为要件，不动产登记之效力与社会财产之归属、利用的秩 序相关，各国均普遍设有不动产登记制度，以期避免纠纷、减少讼争。不动产登 记制度源自欧洲，是指经当事人申请，国家专门机关将土地及其定着物的所有权 及他项权利的取得、丧失与变更，依法定程序记载于专职机关掌管的专门薄册上 的事实或行为。我国现行物权法第六条 :“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。 ”广义不动产登记包括权利的来源、取得时间、 权利变化情况和不动产的面积、结构、用途价值、等级、坐落、从坐标、图形等 诸多事项。狭义不动产登记仅指土地及其定着物所

14、有权与他项权利的登记。从登 记时间的角度，不动产登记包括预告登记与本登记。本登记直接决定或影响物权 的变动，而预告登记本身并不导致物权的变动，其功能仅在保障不动产物权变动 的顺利进行及物权存在之秩序。不动产预告登记是预备登记制度的重要组成，是立法技术的一个重要创造。 各国规定的预告登记在具体内容上存在差异，其概念表述也有不同。我国学术界 将预告登记翻译为预先登记、预登记、暂先登记等。预告登记，即为保全一项以 将来发生不动产物权的移转、变更、废止为目的的请求权而进行的不动产登记。 在不动产变动中，从达成权利移转合意到办理权利变更登记的过程可能需要一 段较长的时间，在此期间有可能出现危害债权人请求

15、权实现的情形。如 :在此期间房屋所有权人将房产又移转给善意第三人并履行了登记手续，就会导致物权优 先原则的适用，善意第三人成为该房屋所有权人。尽管请求权人可以通过追究原 房屋所有权人的违约责任来在一定程度上补偿自己的损失，但其设立债权并取得 房屋所有权的目的毕竟还是落空了。为保护自己的利益，债权人在权利变更登记 之前可以申请预告登记，目的是确保于将来只发生该项请求权所期待的不动产物 权变动的法律结果。预告登记发端于早期普鲁士法上规定的异议登记制度。早期的普鲁士法上的 异议登记分为固有异议登记和其他种类的异议登记两种。固有异议登记具有保全 权利和顺位的效力，而其他种类的异议登记只有保全权利的消极

16、效力。后期的普 鲁士法， 1872 年 5 月 5 口的所有权取得法和土地登记法没有废弃早期的普鲁士法 上的异议登记制度，而是将其称为预告登记，并承认两种类型 3 （一 ）是保全己经成立的物权的预告登记，这是现代异议登记的渊源 ;（二）是保全物权的转移、消灭的债权请求权的预告登记，这是现代预告登记的真正发 端。德国民法继承了普鲁士法，用异议登记制度代替了以前保全物权的预告登记 制度，同时又承认了保全债权请求权的预告登记制度。口本的不动产登记法 中规定的预告登记制度与德国民法上的异议登记制度相对应，与口本法中预告登 记相对应的概念为假登记。台湾民法深受德口民法影响，在土地法中也规定 了保全请求权

17、之预告登记制度。根据北京大学法学百科全书 （民法学商法学卷）中对于本登记的介绍， 可以了解到，本登记（Register in En d）又称终局登记，与预备登记相对应， 这种登记将不动产物权的设定、移转、分割、合并、增减以及消灭记入登记簿中， 有确定的终局的效力。考察本登记的概念，使预告登记的特征清晰起来。预告登 记自产生之口起，就是为债权请求权保驾护航的工具，请求权是预告登记得以生 成的前提和运动轨迹的中心圆点，在一般情况下没有正确请求权作为依托的预告 登记不具有正当性。预告登记保全请求权的措施是借助登记这个公示形式，使请 求权具有几分物权效力，正可谓借力生力。可用简洁的公式表示为“预告登记

18、 =债权请求权 +登记薄记载” 。与一般的房产登记相比较，预告登记具有如下特点 :（一）特殊性。一般的 房产登记其登记内容是己经完成的房产物权。而预告登记的内容并不是房产物 权，而是以将来发生房产物权变动为目的的请求权。 （二）临时性。预告登记本身并不能替代正式的房产物权变动登记，因此在条件成就、期限到来或其他物权 变动的条件具备时，当事人应当办理正式的物权变动登记。 4 现实的不动产登记 中，本登记占绝大部分，预告登记只是在不具备本登记条件时而为的一种临时登 记。预告登记保全债权请求权的意义，在债权请求权没有合法抗辩事由的前提下， 将其转化为物权，预告登记本身不能对抗针对请求权的各种合法抗辩

19、，在请求权 受到合法抗辩 （如请求权在法定情形下的无效、请求权催于消灭时效等 ）后，本登记最终不能发生，预告登记也因失去保全的对象而消亡。正是受制于债权请求 权的存续时限，预告登记不可能像本登记那样固守所有权终其一生。无论本登记 是否发生，预告登记存续的临时性都是确定的。 （三）担保性。预告登记用于担保引起不动产物权变动的债权请求权，是对与不动产有物的固定联系的应当保护 的债权请求权赋予物权效力的一种担保方式。 （四）从属性。债权请求权的存在是进行预告登记的前提条件。若债权请求权消灭，则预告登记随之自动消灭。 预告登记还可以和债权请求权一同转让给第三人。根据其担保债权的目的和对债 权存在、行使

20、的依赖性，预告登记相当于一项从属性的权利。 6（五）对抗性。纳入预告登记的请求权，对将来发生的、与该项请求权内容相同的房产物权处分 行为产生对抗的效力，以致将来只能发生请求权所期待的后果。预告登记 (Vormerkung) 是指在本登记前，通过限制登记权利人的处分权，以 保全关于物权变动的请求权或者顺位的暂时登记，该种登记是相对于本登记的一种 特别登记制度。预告登记作出后，并不直接导致不动产物权的设立或变动，而只是使 登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的排他的权利。我国学界将这种特别的 登记制度翻译为预先登记、预登记、暂先登记等，日本民法中将其确定为假登记， 我国台湾地区“土地法”直接采用

21、的是预告登记的提法。预告登记是一项古老的登记制度，最初源于德国中世纪普鲁士法，早期的普鲁 士法中只有异议登记的提法，并将该种提法分为固有异议登记和其他种类的异议登 记两种。固有异议及登记具有保全的效力和顺位的效力，其目的是为了保全物的请 求权。其他种类的异议登记也具有保全请求权的效力，但是与固有异议登记相比， 它缺少顺位保全的效力。早期的普鲁士法中关于异议登记的规定已经开始有了现代 预告登记制度的影子，但并不是现代预告登记制度的真正发端。现代预告登记制度的雏形出现在后期的普鲁士法， 1872年 5月 5日的所有权 取得法以及土地登记法并没有完全废止之前的异议登记，而是将其称为预告 登记，并在这

22、两部法律中承认了两种类型的预告登记 :一种是保全已经成立的物权的预先登记 .即当登记薄存在有误载，其登载的内容与真实权利状态不符时，对于 真实权利人有丧失权利的危险所采取的保护手段。这种预告登记目的在于打破登记 薄的公信原则，保护真正权利人的利益。在普鲁士法上，尽管没有完全承认登记薄 的公信原则，但对于有偿取得登记薄上权利的取得人而言，只要相关事项未记入登 记薄，且没被取得人知悉，就不得向取得人主张。所以真实的权利人为了排除取得 人的善意取得，仍有进行预告登记的必要。第二种是为保全物权的移转、消灭的债权请求权的预先登记。它与第一种物权保全是完全不同的，和物权的公信原则并没有直接的关系 .一般情

23、况下，物权因记入登记薄而成立，或取得对于第三人的效力。但进行本登记需要取得登记义务人的 承诺。如果登记义务人不为承诺时，权利人必须对义务人提出为承诺意思表示的请求诉讼。 为了保护请求权权利人的正当利益，才设立了在本登记之前的预告登记制 度。从本质上来说，第一种预先登记是现代异议登记的渊源，而第二种意义上的债 权请求权的预告登记才是现代预告登记的真正发端。(一)房地产预告登记的概念 房地产是指房产和地产的总称，是房产和地产的结合体，属狭义的不动产概念。现代 意义上的不动产登记制度源自欧洲，作为不动产法律制度中的一项重要制度，为各国立 法所规定。不动产登记，是指将土地及其定着物的所有权及他项权利的

24、取得、丧失与变 更，依法定程序记载于专职机关掌管的专门簿册上。 关于不动产登一记，人们可以依据 不 同的标准对之进行各种形态的分类。以登记的效力为标准，不动产登一记可以分为两大类 别:本登一记和预告登一记。预告登一记是不动产登记的态样之一。预告登记是由德国中世纪民法所创设的一种制度，它是为了为保全关于不动产物权 的请求权而将该请求权加以登一记的制度。 由于预告登一记制度能够有效地保障不动产 物权变动中债权人的合法权益，且便于法院判决的执行，因此被德国民法典的制订者所 接受，此后相继为瑞士民法典 、日本不动产登记法以及我国台湾地区的“土地 法”所借鉴，成为物权法中的一项重要的制度。由于各国对预告

25、登一记的规定在内容上有 所差异，其概念的表述也有所不同。 德国民法典第 883 条第一款规定 :“为了保全转 让或废除土地上的一项权利的请求权，或保全转让或废除设定于土地上的权利的请求 权，或保全变更此种权利的内容或其顺位的请求权，得于土地登记簿中为预告登记” ; “为了保全将来的请求权或附有条件的请求权，也准许为预告登记。 ”可见德国民法中的 预告登一记是为保障以不动产物权变动为标的之登记请求权而设立的登记制度。 :旧本不动产登一记法中，与预告登记相应的概念是假登记，系应登记的物权变动，己发生物权 变动的效力，而登一记申请所必要的手续上的要件尚未具备，或物权变动未发生物权的效 力以暂时的处分

26、所为的登记。假登记系以保存日后所为本登记的顺位为目的的登记。 “我 国台湾地区“土地法”第 79 条第一款规定 :“申请保全左列请求权之预告登一记，应由请 求权人检附登一记名义人之同意书为之 :一、关于土地权利转移或使其消灭之请求权。 二、土地权利内容或次序变更之请求权。三、附条件或期限之请求权。前项预告登一记未 涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登一记之请求权有妨碍者无效。预告登 记，对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力。 ”可见，台湾地区的预 告登记系为保全对他人土地权利的移转、消灭或次序变更为标的的请求权所为的登 记。 5 其作用在于限制土地权利人对土地部分或

27、全部的处分权，使其在预告登一记未涂销 前，保持原有状态，以免土地权利关系人遭受损失。在我国，学术界之前对预告登一记的翻译并不一致 :有预先登记、预登记、暂先登记等。学者孙宪忠认为 :“预告登一记是为保全不动产物权的请求权而将此权利进行的登 记。；s梁慧星教授认为：“所谓预告登记，即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目 的的请求权的不动产登记。 ”了王利明教授认为 : “所谓预告登记，是指为保全债权的实 现、保全物权的顺位请求权而进行的提前登一记。 ” 8我国物权法第 20 条规定 ：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议， 为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登

28、记后，未经预告 登一记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 ”“预告登记后，债权消灭或者 自能够进行不动产登一记之日起三个月内未申请登一记的，预告登一记失效。 ”这是我国在法 律上第一次确认了预告登一记的概念。预告登记制度是随着我国房地产业的日益发展和期房交易的大量出现而产 生的，在不动产交易中，特别是商品房预售过程中，房地产价格大幅上涨后，经 常发生开发商“一房二卖”甚至“一房多卖”的情形。有些开发商为获得更大的 销售利润，甚至不惜支付一定的违约金也要强行撕毁先前签订的预售合同。而对 买房人只能主张违约责任，但却无法保住预购的房屋。预告登记对房屋预购人基 于合同产生的债权请求权赋予

29、物权效力，有效的解决了这一问题，维护了房地产 交易的安全稳定。 由于根据民法的一般原理，在采用登记要件主义的模式下，不动产交易的过 程可以分解为债权成立和物权变动两个阶段，从债权成立到以办理登记为表现形 式的不动产物权变动完成之间存在有时间间隙，在此期间可能发生债务人将不动 产再次处分的风险，导致物权受让人目的落空，为了消除这种不测风险，预告登 记用物权效力的外表武装了债权请求权，从而为债权实际转化为不动产物权提供 通畅的渠道和时间间隙上的连接，物权受让人也因为预告登记而具有了类似物权 人的法律地位。预告登记的目的在于促使以不动产登记物权变动为内容的债权请 求权得以实现。终极目的就是为了维护不

30、动产市场的交易秩序。预告登记所登记 的不是物权权利，而是对将来成为物权的、现在应当予以保护的债权请求权赋予 物权效力的一种保障性措施。其本质特征在于通过限制债务人处分不动产，来保 障债权请求权人一定能够实现旨在发生不动产物权变动的债权请求权的内容。这 种债权请求权通过预告登记，具有了对抗欲变动同一物权的第三人的效力，具有 了优先于其他债权请求权的效力，形式上具有了物权的特征。近年来随着我国房地产业的迅猛发展，期房交易的大量增加。在国家为保护 买房人的利益，防止房地产市场的过度炒作，规范房地产交易市场秩序的背景下， 预告登记在我国也就应运而生了。预告登记并不是我国的首创，它最早是德国中世纪民法所

31、创造的制度，后来 瑞士、日本等国家的民法也相继继承采纳了这一制度。在日本民法中有“假登 记”，由于立法模式的差异，其在保护请求权的对象上与德国和我国的预告登 记制度有所差别。我国“台湾土地法”第七十九条也使用了预告登记的称谓。自从预告登记 制度的理论引入我国以来，我国学术界对其称谓也不一，大致有预先 登记、预登记、暂先登记等， 2007 年 10 月 1 日生效的新物权法统一称之为 预告登记。一、我国物权法关于不动产预告登记概念的界定 由于预告登记是一项在我国比较新的法律制度，而且学界的研究大多是以国 外的制度作为理论参考的，我国学术界对预告登记的概念在表述也存在差异，大 致有以下几种代表性的

32、观点 :(1) 学者孙宪忠认为 :“预告登记就是为保全不 动产物权变动的请求权而将此权利进行的登记，是对不动产物权的取得权的登 记。”2 (2)学者梁慧星将预告登记定义为 :“为保全一项以将来发生不动产物 权变动为目的的请求权的不动产登记。 门 (3)王利明教授对预告登记的定义为 :“预告登记是指为保全债权的实现、保全物权的顺位请求权等而进行的提前登 记，也就是为保全一项将来发生的不动产物权变动为目的的债权请求权。 n 4 这几位学者在表述上虽然有些不同，但在本质上都是统一的，都反映了预告登记制度 设立的目的和功能。其中第一种观点认为预告登记是保护不动产物权变动的请求 权; 第二种观点认为预告登记是保护尚未形成物权的权利 ;第三种观点增加了保护物权的顺位。笔者在以上三种观点的基础上进行了归纳，并结合张龙文先生对 预告登记的定义，对预告登记的概念归纳如下 :预告登记，是在登记生效主义原则下，为了使债权人对他人不动产物权之得丧、变更、消灭的登记请求权不受妨 害，在本登记所应具备的实体或程序要件尚未具备时，对该请求权进行公示并预 先保留其本登记顺位的保全措施。