中国国际金融法学六十年回顾与评析.docx

1、中国国际金融法学六十年回顾与评析中国国际金融法学六十年：回顾与评析廖凡 2011-09-08 16:35:06来源：陈泽宪主编：当代中国国际法研究，中国社会科学出版社2010年版 作者简介：廖凡，男，（1977），四川资中人，中国社会科学院国际法研究所副研究员，中国社会科学院研究生院法学系副教授、硕士生导师，中国社会科学院国际法研究所科研外事处副处长。国际金融法是国际经济法的重要分支。现代意义上的国际金融法的开始形成，大抵是在20世纪20-30年代。11944年在美国新罕布什尔州布雷顿森林召开的联合国国际货币金融会议制定了国际货币基金协定和国际复兴开发银行协定，统称布雷顿森林协定，在此基础上确

2、立了所谓布雷顿森林体系，奠定了二战以后国际金融法律秩序的基石，标志着作为一个法律体系的国际金融法的最终形成。而作为一门学科的国际金融法学，则一般认为产生于20世纪50年代，因为从那时起, 国际金融法这一概念开始出现在法学家们的学术论文和著作中；特别是1952年国际法协会（International Law Association）成立国际货币法委员会（Committee on International Monetary Law），更是被普遍视为国际金融法学科产生的标志。2国际金融法学在中国是一门新兴学科，是改革开放的产物。事实上，包括国际金融法学在内的国际经济法学，在中国的正式产生是在20世

3、纪70年代末和80年代初，距今不过30年。鉴于这一实际情况，笔者在此不采取以改革开放为界的前三十年与后三十年的写作方法，而是以世纪之交为界加以沿革；同时，考虑到当前这场国际金融危机对国际金融法律制度已经和将会产生的巨大影响，特设专节概览学者的相关反思与探索。第一节 奠基与发展（1949-1999年）一、国际经济新秩序与国际金融法国际货币金融制度是国际经济秩序的重要支柱。在20世纪60-70年代发展中国家呼吁建立国际经济新秩序的浪潮中，国际货币金融制度被明确提及。1974年通过的建立国际经济新秩序宣言中明确声明改革国际货币制度，保证这种制度的主要目标之一是促进发展中国家的发展进步，并且促使足够的

4、实际资金源源流入这些国家；同年通过的建立国际经济新秩序行动纲领（联合国大会第3202号决议）则在第二部分国际货币制度与资助发展中国家的开发事业中进一步阐明了改革国际货币制度的目的和措施，并强调保证在制定一种公正和持久的货币制度的过程中，发展中国家能够充分和有效地参加一切决策阶段。3在改革国际货币制度，捍卫发展中国家权益的过程中，国际金融法的研究和实践扮演着极为重要的角色。其时中国已经恢复在联合国的合法席位，作为发展中国家的重要一员参与和支持了宣言和行动纲领的通过。尽管中国国际金融法学当时尚未产生，但上述文件所包含的基本目标和原则无疑为早期的中国国际金融法学研究提供了重要的思路和立场。二、代表人

5、物与著述（一）奠基时期20世纪80年代是中国国际金融法学的奠基时期。1984年盛愉教授撰写的国际货币法的理论与实践一文，是笔者了解范围内最早的公开出版的国际金融法研究成果。4这一时期的主要著作有盛愉所著国际货币法概论（1985年）、沈达明和冯大同编写的国际资金融通的法律与实务（1985年）、陈安主编的国际货币金融法（1987年）、王贵国所著的国际金融与银行法（1987年）和国际货币金融法（1996年）及董世忠主编的国际金融法（1989年）。其中，盛愉书专论国际货币法律制度，并有少量篇幅涉及国际金融组织及跨国银行；沈达明和冯大同书主要讨论国际借贷（包括银行贷款、国际债券、项目融资等）中的法律问题

6、；陈安书与董世忠书则既涉及国际货币法律制度，也涉及其他国际金融法律制度和问题。上述著作初步勾勒出了中国国际金融法学的轮廓，为后续研究奠定了基础。（二）发展时期进入20世纪90年代以后，随着中国经济的发展和对外开放的深入，中国国际金融法研究有了较大发展。不仅老一辈学者有新的著作问世，还涌现出一批中青年学者，其著述为国际金融法研究注入了新的活力。这一时期的主要著作有刘丰名所著巴塞尔协议与国际金融法（1994年）和国际金融法（1996年）、王贵国所著国际货币金融法（1996年）、李泽锐所著国际货币金融法概论（1997年）、赵一民主编的国际金融法（1998年）、吴志攀主编的国际金融法（1999年）、董

7、安生所著国际货币金融法（1999年）、李仁真主编的国际金融法（1999年）及李国安主编的国际货币金融法学（1999年）。其中，除吴志攀书专论国际金融交易法律制度，几乎不涉及国际货币法律制度外，其余著作均既涉及国际货币法律制度，也涉及其他国际金融法律制度和问题，无论其是以国际金融法还是国际货币金融法为名。 此外，这一时期还有学者发表了论国际金融法的概念与体系5、国际金融法界说6、国际金融法的现状与发展趋势7等基础性论文。三、重要问题与观点（一）国际金融法基本理论1. 国际金融法的名称、概念和范围纵观这一时期的相关著述，名称并不统一：有的称为国际货币法，有的称为国际金融法，还有的称为国际货币金融法

8、。这种名称上的差别实际上反应了学界对于国际金融法的概念与范围这一问题的分歧。概而言之，有广义说和狭义说之分。广义说认为，国际金融法是调整国际金融关系的法律规范的总称，而国际金融关系泛指人们在一切与货币和银行信用有关的跨国金融活动中所结成的关系；在这个意义上，国际金融法律制度包括国际货币法律制度，后者是前者的一个重要组成部分。广义说的代表人物是刘丰名教授。他在其所著的国际金融法一书中提出，国际金融法是以货币的法律问题为基石, 调整国际投资领域和国际贸易领域的金融法律关系；因此, 该法律部门应体现为三足鼎立之势, 即国际货币金融法、国际投资金融法和国际贸易金融法。8另有学者虽未做出如此明确的划分，

9、但在论述中也将国际货币法作为国际金融法的一个组成部分来处理。9狭义说认为，国际金融法是与国际货币法平行的一个法律部门：国际金融法主要调整自然人、法人之间的跨国金融交易关系，属于私法范畴；国际货币法则是规范和调整国家之间的货币关系，包括国际货币合作、国际汇兑、国际储备、国家货币管制等关系，以及国家与国际货币基金组织之间的关系。例如，盛愉教授在1984年的国际货币法的理论与实践一文明确指出，国际货币法与国际金融法属于不同的范畴，但当时的国际货币法包含了一部分金融方面的内容，如资金的融通问题、借贷问题和债务问题等，并认为未来是否会单独形成国际金融法，还是仍属于国际货币法，尚待实践发展。10这种提法的

10、背景是国际货币法已经形成，而国际金融法作为一个整体法律部门和学科尚未最终成型，其思路对后续研究产生了显著影响。例如，董世忠教授主编的国际金融法虽然以国际金融法之名统摄全书，并在开篇即讨论国际货币法律制度，从编排形式上看倾向于广义说，但却在绪言部分专门解释说，国际金融法与国际货币法不同，但因为两者关系密切，所以作者在论述国际金融法律规范之前，先对国际货币法律规则加以介绍。11李泽锐教授的立场则更为鲜明。他的专著以国际货币金融法为名，体例上鲜明地分为国际货币法和国际金融法两编，并明确指出，国际货币金融法包括国际货币法和国际金融法两级法律，前者是规定和调整国际一级的国际货币交往关系的法律，后者则是规

11、定和调整个人（自然人、法人）之间跨国金融交易关系的法律规则的总称。12有的学者则采取了较为模糊的处理方式，直接讨论国际金融法律制度中的相关内容，而不对国际货币法与国际金融法的关系作过多讨论。例如，王贵国教授所著的国际金融与银行法称，以国际货币基金组织、世界银行、亚洲开发银行等国际组织的规则和实践为背景，研究探讨国际金融关系的法律问题，同时对国际金融中心及国际信贷的重要法律规范、惯例、实践等亦予以评析。13从内容安排上看，实际上是以国际货币法律制度为主体，兼及国际金融交易法律制度的一些内容。又如，吴志攀教授主编的国际金融法认为，从研究角度看，国际金融法中存在公法与私法两种体系，前者主要包括国家作

12、为主体的国际资金流动的法律与国际公约或地区性公约，其中最重要的是国际货币基金组织和世界银行的公约；后者则是调整以金融机构和商业机构为主体的资金国际流通关系的法律规范的总称。14尽管从内容安排上看，该书仅讨论国际金融交易法律制度，而不涉及国际货币法律制度的内容，但这似乎只是表明编者的研究侧重点，并不表明其采用了狭义说。15沈达明和冯大同教授则干脆回避了这两个概念，以国际资金融通的法律与实务来为其合著命名。16在笔者看来，尽管国际货币法出现和引入中国先于国际金融法，17而国际货币法律制度也确实有其自成一体的特殊性，但以发展的眼光看，将二者作为泾渭分明的两个法律部门既不必要，也不合理。首先，国际货币

13、制度中的很多内容，如汇率制度、外汇管制、货币主权等，实际上是进行国际金融交易和建立国际金融关系的基础，二者密不可分。其次，如果说在早期以公和私来划分国际货币法和国际金融法尚有其合理性，因为那时除国际货币制度外，其他国际金融法律关系中并无多少公法性或者说国家调控性的内容的话，那么此后国际银行监管法律规则、国际证券监管法律规则等金融监管法律制度的出现和发展，则使得公法性不再是国际货币法专属的性质。如果继续坚持国际货币法和国际金融法的两分法，并以公和私作为划分标准的话，那么已经出现的国际金融监管法、国际金融组织法等新兴分支，以及将来可能会进一步出现的其他新的分支，就将处于难以归类的尴尬处境。因此，笔

14、者赞成广义说，即国际金融法是以包括国际货币关系在内的一切国际金融关系为调整对象的法律规范的总称，既包括国际货币法，也包括国际金融交易法（国际融资法），还包括国际金融监管法、国际金融组织法等其他法律制度。至于名称，以统称国际金融法为佳，基于习惯或突出国际货币法重要性的考虑而称为国际货币金融法也未尝不可，但两者所指向的应当是同一概念。用一个简单的公式来表达就是：国际金融法 = 国际货币金融法 国际货币法2国际金融法的对象和体系国际金融法是以国际金融关系为调整对象的法律规范的总称。对于国际金融关系这一概念的理解，直接决定着不同研究者眼中的国际金融法学研究对象的区别。在公、私两分法的理念下，一些学者主

15、要从公法角度对国际货币法律制度进行研究，关注国际货币基金组织、世界银行等国际金融组织，国际货币基金协定等多边或区域性国际法律文件，以及国家之间、国家和国际金融组织之间及国际金融组织相互之间的关系和行为。上述盛愉书、王贵国书均是如此。另一些学者则主要从私法角度对国际金融交易或者说国际融资法律制度进行研究，关注自然人和法人在跨国进行资金流通过程中所涉及到的法律规则和惯例。上述沈达明和冯大同书、吴志攀书均是如此。在这个方面不可不提的是英国学者菲利普伍德（Philip Wood）。他的专著国际金融法律与实务18是世界范围内从私法角度研究国际金融法的奠基和经典之作，其方法、体例乃至风格深刻地影响了整整一

16、代中国国际金融法学人。最明显的例子便是上述沈达明和冯大同书。其他著作中的国际融资法律制度的内容也几乎都能看到伍德的印迹。还有一些学者对两方面的法律制度均给予研究，如董世忠、刘丰名、李泽锐、李仁真等人的著作。国际金融法的体系是指国际金融法作为一门法律学科所应具有的基本结构形式和内容安排，亦即统摄国际金融法的总体框架，其实质是现行各类国际金融法律制度的有机组合。如果说对国际金融法的概念和对象的认知反映了学者的基本立场，那么国际金融法的体系的构建则反映了学者更为具体的侧重和偏好。关于国际金融法的体系建构，学者们见仁见智，并无公认的模式。可以说，不同的模式安排反映了不同时期国际金融法的发展状况，也反映

17、了学者对国际金融法内容和范围的不同看法。有的学者较为注重体系的严整和内部逻辑性，如李仁真书分为国际货币制度、国际银行制度、国际借贷及其担保制度、国际证券制度、国际结算与贸易融资制度及国际金融组织制度等章，体系整齐有序；有的学者则更为注重实用性，以甄别和解决实践中的相关问题为构建体系的出发点，如吴志攀书分为国际商业银行贷款规则、国际债券法律制度、国际股票法律制度、国际保险法律制度、国际金融交易中的担保、跨国融资中的税收问题、国际金融交易中的法律选择和适用、国际金融交易中的法律选择及外汇管理与外汇市场等章。有的学者集中于国际货币法律制度和国际融资法律制度，如董世忠书分为国际货币法律制度、国际货币兑

18、换中的法律问题、国际证券发行与流通的法律问题、国际借贷协议、国际商业银行贷款中的法律问题、国际项目贷款中的法律问题、政府和国际金融机构贷款中的法律问题、国际贷款的管制、国际融资担保及国际票据的法律问题等章；有的学者则将体系覆盖货币、投资和贸易领域，如刘丰名书分为国际投资金融法、国际贸易金融法和国际货币金融法三篇，内容较为广泛。在笔者看来，国际金融法的内涵可以从两个方面或者说两个研究角度加以审视，即交易的角度和管理的角度。从交易的角度看，国际金融法调整平等主体之间围绕国际金融交易合约所产生的法律关系。诸如国际商业贷款、国际债券融资、国际股票融资、国际衍生产品交易等金融交易合约的订立、履行和强制执

19、行过程中涉及到的一系列法律问题，都需要相应的法律规则加以解决，这些法律规则构成交易方面的国际金融法。国际金融法的这一部分可以称之为国际金融交易法，本质上属于私法范畴，在其中扮演主要角色的是跨国公司和国际商业银行、国际证券公司等国际金融中介机构。从管理的角度看，国际金融法调整主权国家对跨国金融活动进行规制和监管所产生的法律关系，以及主权国家之间、主权国家同国际金融组织之间直至国际金融组织相互之间因国际金融交往和协作而产生的法律关系。诸如一国的汇率制度和外汇管制、国家对跨国银行和证券公司等金融机构的监管、国家间在双边或多边金融条约下相互承担的职责和义务、各国金融监管机构之间的协调机制、国际金融机构

20、的组织和运作规则等，都构成国家金融法的另一个维度，即管理方面的国际金融法。国际金融法的这一部分可以称之为国际金融管理法，本质上属于公法范畴，在其中扮演主要角色的是主权国家和国际金融组织。简言之，国际金融法是一个公私兼顾、纵横统一的法律体系。遵循这一思路，国际金融法的体系可以大致划分如下：国际货币法、国际金融交易法（或者说国际融资法，包括国际商业贷款、国际证券发行和交易、国际票据制度、金融服务贸易等）、国际金融监管法（包括国际银行监管制度、国际证券监管制度、国际保险监管制度等）和国际金融组织法。（二）国际货币法律制度1. 国际货币法的基本原则盛愉教授对国际货币法进行了开创性的研究。他提出要客观评

21、价布雷顿森林体系，有所取舍，对国际货币基金协定中仍有积极意义的内容如促进国际货币合作、避免竞争性外汇贬值、利用国际组织的资金帮助有困难国家调整政策和平衡收支等加以保持和发扬，而对严厉苛刻的贷款条件、不合理的份额制度等规定进行重大修改。19在此基础上，他提出了国际货币法的四项基本原则，即尊重国家货币主权、平等与补偿相结合、协商一致以及国际货币体系为发展服务。20 2. 国际货币新秩序盛愉教授针对布雷顿森林体系解体以后的国际货币无体系状态，探讨了建立新货币秩序的几种设想，分析了建立新货币秩序的前提条件和妨碍因素，并强调了国际货币法对于建立国际货币新秩序的重要作用。21值得一提的是，他所列出的妨碍建

22、立国际货币新秩序的几个因素，即超级大国对国际金融事务的控制和干扰、国际游资的冲击和投机、世界范围内货币汇率的不稳定以及国际收支状况的普遍恶化，在今天看来仍然具有借鉴意义。3. 国际货币基金组织与国际货币基金协定有学者对国际货币基金组织的法律体系进行了研究，将国际货币基金协定中涉及国际货币体制的有关规定即国际货币本位制度、汇率制度和国际收支调节制度确定为主体规范（其中前者为核心规范，后两者为外围规范），而将国际货币基金组织的组织制度、提款制度和监督磋商机制确定为对主体规范加以支持的支撑规范，从而揭示出建立在各规范内部结构及相互关系基础上的国际货币基金组织法律体系。他在此基础上认为，现行国际货币体

23、制是一种残缺不全的有限秩序，国际货币基金组织形式上完整的法律体系在实际上已经处于严重的病态之中，主要表现为核心规范残破、外围规范宽松、支撑规范紧张。22有学者对用语含混的国际货币基金协定第8条第2节第2款进行了解释，并结合相关案例指出，一国的外汇管制法在一定条件下可以具有域外效力，外国法院不得轻易以公共政策为理由排除其适用。23关于国际货币基金组织贷款的条件性，有学者认为，基于条件性而产生的安排并非基金与借款国的国际协议，但具有一定的法律效力；基金条件性的平衡性，实质是国际货币基金组织、贷款国、借款国三方权利、义务的协调与平衡，中国应当在条件性的这种平衡中寻找利用基金贷款的途径。24（三）巴塞

24、尔协议与国际银行监管法律制度刘丰名教授所著的巴塞尔协议与国际金融法对巴塞尔协议进行了深入研究。他认为，巴塞尔协议对国际金融关系的主体特别是从事跨国业务的国际银行资格提出了法律要求，同时对国际金融关系的客体确定了国际监管对象，从而在一定程度上结束了这一国际金融领域下无法律秩序的历史。25关于巴塞尔协议的性质，有学者认为属于带约束性的建议，26其所阐发和确立的基本原则具有国际惯例的性质，并且具有即时生成的特点。27有学者还以巴塞尔协议所包涵的基本原则为基础，对国际银行监管制度进行了拓展研究，内容涉及东道国的准入管制、母国的并表监管以及国际监管合作等方面。28（四）亚洲金融危机的相关法律思考关于亚洲

25、金融危机，有学者认为，国际货币基金组织在汇兑安排、外汇管制、国际收支平衡和国际储蓄法律制度方面都需要改革以适应新的世界经济和金融情势。29另有学者认为，经济风险包括市场性风险和机制性风险，亚洲金融危机更多地是反映了机制性风险，因此健全金融法制是加强我国经济建设及金融安全的关键。30还有学者对危机后国际货币基金组织的援助计划的法律性质进行了分析，认为援助计划是国际货币基金组织行使职权的体现，是该组织按照其与受援国之间通过平等协商达成的协议（国际条约）向后者提供巨额贷款的对等条件，本身并不侵犯受援国的经济主权；而受援国接受国际货币基金组织的经济改革方案恰恰是受援国行使主权的体现, 也是这些国家基于

26、自身利益, 为维护和巩固主权的需要而接受的。31第二节 新世纪与新成果（2000-2009年）进入21世纪以来，中国国际金融法学研究可以用突飞猛进四字来形容。不仅从事国际金融法研究的学者人数和成果数量大大增加，研究的领域更为广泛，而且在相关问题的研究深入程度和研究方法的多样化方面也有显著发展。可以说，在经过20世纪80年代的奠基阶段和90年代的初步发展阶段后，中国国际金融法学研究在新世纪进入了加速上升通道。一、主要著作32（一）教材和通论性著作这一时期的国际金融法教材和通论性著作主要有徐冬根主编的国际金融法律与实务研究（2000年）、范剑虹编著的国际金融法导读（2001年）、张桂红主编的国际货

27、币金融法学（2001年）、赵威所著的最新国际货币金融法（2002年）、龚柏华所著的国际金融法新论（2002年）、邓瑞平主编的国际金融法（2002年）、刘金科主编的国际金融法学（2003年）、李仁真主编的国际金融法（2005年）、范晓波主编的国际金融法（2005年）、伏军编著的国际金融法（英文版，2005年）、万国华和隋伟主编的国际金融法学（2006年）、徐冬根所著的国际金融法（2006年）、韩龙主编的国际金融法（2007年）及韩龙等所著的国际金融法要论（2008年）。从体例上看，广义说已经被学界广泛接受，国际金融法也已逐渐成为通用名称。（二）专论性著作这一时期的专论性著作主要有杨松所著的国际货

28、币基金协定研究（2000年）和国际法与国际货币新秩序研究（2002年）、余元洲所著的国际货币基金组织法律制度改革研究（2001年）、邹立刚和张桂红所著的对外资金融机构的法律监管（2001年）、郭洪俊所著的国际银团贷款中的法律问题研究（2001年）、缪建文和罗培新编著的WTO与国际金融法律实务（2001年）、彭冰所著的资产证券化的法律解释（2001年）、李仁真主编的欧盟银行法研究（2002年）、张庆麟所著的欧元法律问题研究（2002年）、齐绍洲所著的欧盟证券市场一体化（2002年）、沈达明编著的国际金融法上的次级债权（2002年）、岳彩申所著的跨国银行法律制度研究（2002年）、马卫华所著的WT

29、O与中国金融监管法律制度研究（2002年）、贺小勇所著的金融全球化趋势下金融监管的法律问题（2002年）、朱怀念所著的国际项目融资法律问题研究（2002年）、潘攀所著的票据的法律冲突（2002年）、胡继红所著的全球化视野下的国际金融监管法律制度（2003年）、吴志攀主编的市场转型与规则嬗变 : WTO条件下中国证券市场法制环境面临的挑战与完善（2004年）、杨勇所著的金融集团法律问题研究（2004年）、郭雳所著的美国证券私募发行法律问题研究（2004年）、洪艳蓉所著的资产证券化法律问题研究（2004年）、卫新江所著的欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究（2005年）、徐冬根所著的信用证法律与实

30、务研究（2005年）、曾筱清所著的金融全球化与金融监管立法研究（2005年）、李国安主编的国际融资担保的创新与借鉴（2005年）、王春阁所著的内地公司香港上市及两地监管合作研究（2005年）、钟志勇所著的跨国银行总行与海外分行法律关系论（2005年）、韩龙所著的金融服务贸易规制与监管研究 : 基于入世过渡期后银行业局势的探讨（2006年）、曾文革所著的外资银行风险控制法律问题研究（2007年）及罗国强所著的离岸金融法研究（2008年）。此外，中国国际金融法学者在此期间还发表了大量论文。由于数量众多，在此不予一一罗列，仅在下文涉及相关内容时注明。二、重要问题与观点（一）金融全球化与国际金融法金融

31、全球化是当今世界一大潮流，已经并将继续带来国际金融关系的深刻变革。在全球化背景下，金融资产跨界转移和流通的规模和速度都大大增加，从而使得以之作为调整对象的国际金融法的面貌发生深刻变化。注意到这一问题，中国国际金融法学者从不同角度开展了研究。有学者对金融全球化背景下国际金融法的新发展进行了专门研究，认为金融全球化是经济全球化的核心内容和高级发展阶段，是不同国家和地区的金融主体所从事的金融活动在全球范围内不断扩展和深化的过程，也是各国在金融业务、金融市场、金融政策与法律等方面跨越国界而相互依赖、相互影响和相互融合的过程；金融全球化对国际金融法的影响主要表现在凸显了国际金融法的的地位，拓展了国际金融法的发展空间，推动了各国金融法的统一化和国际金融法的制度创新，并开拓了国际金融法研究的新视野；在此影响下，国际金融法呈现出诸多新的特点，如内容和范围有较大拓展、与相关部门法的交融进一步加深、效力明显提升、在价值取向上更注重效率、区域金融法蓬勃发展、相关规则的科技含量和市场导向性日益增强等；国际金融法是国际金融秩序的基础和象征，国际金融法的发展和完善是优化国际金融环境的关键所在，是建构公平合理