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1、关于当前民间借贷存在的法律问题及及思考讲解中央广播电视大学毕业论文题目：关于当前民间借贷存在的法律问题及思考 专 业 法律本科 年 级 11秋 学 号 1132101251338 学生姓名 龚欣 指导教师 储海平 论文完成日期 2013 年 10 月 一、民间借贷的发展现状 4（一）民间借贷的定义及形式 4（二）民间借贷从业人数多，利率高期限短 6（三）民间借贷资金流向与资金来源 6 二、民间借贷活跃的主要原因 7（一）正规金融机构融资渠道受阻，给民间借贷提供市场空间 8（二）民间借贷自身具有独特的优势，能满足中小企业多样化的融资需求 9（三）民间借贷市场管理缺位，相关法律法规不健全 9三、无

2、序民间借贷发展造成的主要风险 10（一）严重破坏经济金融秩序 10（二）造成不良的社会风气 11（三）极大地影响社会和谐稳定 11四、我国现行民间融资主要法律制度及其缺陷 12（一）民间借贷主要法律制度规定 13（二）民间借贷在立法上的缺陷 14五、民间借贷规制的域外经验 16（一）对民间借贷主体资格和利率等进行立法规范 16（二）严厉打击高利贷行为 17六、对我国民间借贷进行法律规制的建议 18（一）制定具体规范民间借贷行为的专项法律法规 18（二）完善有关配套法律规定，增强法律体系的协调性 19（三） 加强对民间借贷的监督和管理，维护金融稳定19（四）加强对民间借贷的规范疏导 19（五）

3、形成合力保护好正常的民间借贷市场20参考文献 20关于当前民间借贷存在的法律问题及思考【内容摘要】近年来，民间借贷渐趋活跃。作为正规金融的有益补充，民间借贷在一定程度上解决了部分社会融资需求，但由于立法制度及有效监管的缺失，其自由发展也引发了一些经济和社会问题。本文阐述了民间借贷的发展现状，并以江苏省南京市几例典型案件为出发点，分析了民间借贷的主要风险，借鉴发达国家对民间借贷的相关规定，立足于人民银行维护宏观金融稳定的法定职能，对完善民间借贷的法律规制提出了相关建议。【关键词】民间借贷融资立法金融稳定民间借贷行为由来已久，我国早自春秋时期即有放贷的高利贷商人，唐代出现了专门承担放款业务的质库、

4、柜坊等机构。在经济金融并不发达的古代农业社会，政府对借贷经济行为的参与度也相当高，汉代已有推行官方放贷，以后唐宋元等朝代都有关于官本官贷的记载，清末还出现了官方设立的借钱局。尽管民间借贷一直在发展，放贷利润也相当可观，然而官方并没有垄断放贷经营业务，没有出现盐铁专卖制的官方垄断经营机制，官民两途公私举放同时并存。我国历代律法也有关于民间借贷的相关规定，几乎都禁止拥有资源和决定权的出借人施加给举债小民过高的利率压力。甚至在特殊时期，为了与民生息，朝廷颁布诏令赦免公私债务，但也没有禁止或取缔民间借贷行为。这说明：民间借贷是人类社会经济生活的必然产物；拥有资金就拥有话语权的民间借贷利率一直高企；作为

5、一种社会经济活动，官方需要将其纳入民事法律体系进行调整；为了维持社会的正常运转，官方有必要采取手段打击高利贷行为。随着历史的演进、社会的变革，社会各行各业都会涉及金融活动和金融行为，金融业也存在着巨大利益，这一行业的巨利诱引人的自私趋利本能，而这又可能引发经济、道德和社会风险。因此对金融业的规范在现代社会显得尤为重要。随着经济的高速发展、金融市场化改革的推进，以及民间资本财富的积累，我国民间借贷也呈高速发展之态。尤其近年来，在社会资金沉积、投资渠道狭窄、银行业金融机构贷款门槛较高、中小企业面临转型升级资金需求量较大等供需两旺因素的刺激下，没有行政干预和管理的民间借贷以其交易方式简便灵活的特点日

6、渐活跃。但是这种活跃的自由展状态也存在着诸多乱象，比如普遍的利率畸高、非法集资和洗钱犯罪等风险不能控制，更为严重的是某些地方形成了民间借贷的资金利益链和非理性风潮，渐而形成庞大骗局化的民间借贷市场的虚假繁荣，一旦资金链断裂，空心化的实体经济难以支撑累加的利率压力，就会导致整个民间借贷体系的崩溃，出现深陷其中的中小企业“跑路”和银行不良贷款激增等问题，进而引发企业生产、民间借贷、银行信贷和社会稳定的多重危机。目前我国民间借贷还没有一个阳光化、合法化的身份，不受法律保护的高利贷以各种合法的书面合同形式出现，民间借贷与非法集资的界定模糊，对民间借贷规模无法掌握，对借贷风险监管缺失，法律法规严重滞后于

7、经济社会的发展。一、民间借贷的发展现状（一）民间借贷的定义及形式当前关于民间借贷的定义多指向借贷行为主体，如“民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷”，“民间借贷泛指自然人、一般企业法人等经济主体之间的资金借贷活动”。诚然，主体的区别是界定民间借贷最便捷的方法，但是“民”的概念太过宽泛，即便是银行业机构也属于民事法律关系的民事经济主体。而我国的经济组织日渐复杂化，比如小贷公司、农村基金合作组织等这些不同于银行却具备放贷资格的经济主体也与一般理解上的民间借贷主体有所区别。因此，简单地以“民间”为落脚点来定义其法律边界和内涵还较模糊，笔者认为可以使用排除法来定义日渐复杂的民

8、间借贷行为，即：向不具有从事银行业务资格或放贷业务经营范围的公民或组织借款，所发生的没有纳入金融监管体系、无法进行有效统计和监管的借贷行为。当前值得关注的是专业融资型的民间借贷行为，这类融资行为职业化趋势明显，有职业的贷款人和中介机构，将放贷作为一种经营模式，以此为业牟取暴利，他们的名称多种多样，如：典当行、寄售公司、寄卖行、投资担保公司、借贷代理公司、抵押贷款中介公司、投资管理、咨询公司等等。这些公司一般都没有经金融管理部门审批，甚至缺少工商部门的注册登记，但公开放贷，报纸上此类广告势头汹涌。此类民间借贷一般不采用严格的合同书形式，而是多采用写借条或者欠条的形式，而且借条或欠条上并不写明借贷

9、的利率。比如月利率5%的民间借贷10 万，那么放款人要求借款人写的是“今借到某某105000 元，一个月内还款。”的借条，或者在借款时就预先扣除利息，借款人拿到的只是95000 元，但出具给放贷人的借条是“今借到某某10 万元，一个月内还款。”这样做的目的，是为了规避法律对利率和高利贷的限制。（二）民间借贷从业人数多，利率高期限短当前从事民间借贷业务的机构和从业人员的数量不容小觑，报纸上登载的各类借贷的小广告往往占到半版到一版，以南京某报12年9 月27日为例，登载了近50家此类民间借贷公司的小广告。根据在法院、银行、小贷公司的调查和民间非正式渠道的走访了解，当前民间借贷的利率惊人，南京地区一

10、般月息达到3分至8 分（3%8%）左右，极端案例达到了月息15%，而江苏省其他地区民间借贷甚至出现了“一百块头”（一天利息1 分，一万元每天利息一百元，计月息达30%）的赌场利率。民间借贷借贷期限极短，计息以天计算是惯例，当前一般以5天起息，每5天计息1分（1%），如果借一个月，月息就是6 分（6%）左右，即便与放贷人有较好的私交关系，优惠利率仍高达每7天计息1分。与高利息高利润相伴的是债权债务纠纷，近年来，法院受理的民间借贷纠纷诉讼案件数量激增。2007 年至2010 年，南京全市法院系统每年受理的民间借贷案件分别为1705件、2426件、3038 件、3222件，平均年增幅为24.48%，

11、成为仅次于婚姻家庭、侵权纠纷之后民商事纠纷的重点。涉案标的额也逐年攀高，标的额在万元以下的已很少见，而千万元以上的却不在少数。（三）民间借贷资金流向与资金来源据调查，当前民间借贷的主要流向还是生产领域和房地产领域。比如南京的一些民营造船厂，基本的运营模式是买方预付50%左右的定金，然后造船厂筹集资金、技术、人力完成造船任务，最后买方验船接收的时候支付剩余的款项，随着国际经济形势不断下行，很多买方企业难以承担剩余款项的支付义务，也难以承担船舶接受后的维护费用，因此多采取直接放弃定金、取消订单的做法，但造船厂工程已过半，不完成建造就形成烂尾，根本无法实现资金回收的愿望，在买方资金无望、银行贷款困难

12、的情况下，于是便转向民间借贷领域筹集资金。如果民间借贷的资金来源是放贷人的自有资金，即便是血本无还，也不会形成金融和社会风险，也就没有必要引起关注和研究，而当前以营利为目的、赚取高利的民间借贷放贷人的资金来源比较复杂，一般都是多方筹资，向亲戚朋友和熟人借款，形成了或大或小的民间借贷的资金链，有的背后隐藏着非法集资。民间借贷的高利除了吸引民间闲置资金外，还吸引企业用于生产和正常经营的资金，造成企业经营风险、劳资和社会风险。2008年以来，南京市因企业资金链断裂爆发的企业主弃企避债纠纷案超过了100 件。此外，民间借贷的高利还腐蚀到了公共财政。2011年以来，南京市某区发生了16件挪用公款用于民间

13、借贷的案件，涉案金额达3071万元，最大的一起案件金额高达2000 多万元。此类挪用公款案件多发生在建设、水利、交通等部门，其工作人员手中掌握巨额资金，面对民间借款市场的高利诱惑，无法把持，铤而走险，最终损害了公共利益。二、民间借贷活跃的主要原因近年，民间借贷规模在我国不断扩张的因素很多，如闲置资金的充裕、利率倒挂、投资渠道狭窄、宏观信贷政策影响、逐利思想的驱动等，笔者认为，在诸多原因中，资金供求矛盾的加剧和民间借贷自身具有的优势能满足个人、中小企业的资金需求是民间借贷产生和发展的最主要原因。（一）正规金融机构融资渠道受阻，给民间借贷提供市场空间2008 年金融危机爆发以来，央行货币政策紧跟形

14、势进行调整，经历了高速扩张向适度紧缩的迅速转向。2010年以来，12次上调存款准备金率，并进行规模控制，银行贷款规模得到了有效抑制，但同时，商业银行放贷资金紧张，首先满足国有企业和大型企业，对中小企业的信贷投放越发不足。另外，银行对中小企业的资金授信期限短也是造成中小企业寻求民间借贷的主要原因。现在银行对中小企业的贷款一般都是一年期短期贷款，经调查的中小企业表示，这对他们的资金周转压力较大，中小企业的流动资金往往较紧张，在贷款到期时往往应收账款还没有收回、或者又投入新的项目，但银行要求一年一还，还过以后再另行借贷。这时，中小企业就要从民间借贷市场上寻求过桥资金，等新的贷款发放后再还上高利息的民

15、间借贷款项。如果放贷过程中有相关人员故意拖延，以天计息的民间借贷让他们不得不打点甚至贿赂商业银行的相关人员，调查中有中小企业人员和金融机构还反映当前有些贷款中介公司主要业务就是与个别商业银行的某些内部人员相互勾结，收取借款人好处费，不然就卡住不放。中小企业对当前银行的贷款期限短和一些不公正不公平的现象抱怨尤深，认为这是把他们推向民间借贷市场，让他们承受高利贷的主要原因。（二）民间借贷自身具有独特的优势，能满足中小企业多样化的融资需求银行机构放贷有一套规范的流程和手续，借款人能否及时得到所需的资金，除了办理流程等必要的客观因素外，还有诸多人为因素。与其相比，民间借贷虽然利率较高，但其方式灵活、便

16、捷，对借款人不设门槛，利率之外也没有时间和其他抵押、评估以及交际等费用成本，借款公司广告里也突出这类优势如“方便快捷、当天得款”、“个人贷款，有无抵押均可，南京本地人可凭身份证当日取款”、“急用钱，无抵押，当场得款，凭有效证件即可”等等，这种优势恰恰迎合了许多个人和中小企业对资金需求的“急”、“少”、“频”等特点。除此之外，民间借贷的资本规模不断壮大，能满足中小企业不断增长的资金需求。特别是随着非公有制经济的不断发展，私人财富不断累积，闲置资金比较充裕，大量急需寻找投资出路的私人资本刚好能满足中小企业不断发展的资金需求。笔者从南京市中院了解到的民间借贷案件如陈某与南京某珠宝实业有限公司民间借贷

17、纠纷案标的额达5381 万元。如此巨大的民间借贷金额充分说明了放款人的资金实力和目前民间贷款市场资金方的能量。（三）民间借贷市场管理缺位，相关法律法规不健全中国人民银行职能调整后，原属人民银行货币信贷管理职责内的民间借贷领域成了管理盲点，国家对民间借贷行为的法律规定分散，不成体系而且缺乏具体操作规定，相关配套规定如征信和信用评级等也不健全，导致实践中对民间借贷行为难以管理。在司法层面，目前法院的审理依据仍是上世纪80年代最高法院出台的司法解释，已远不能满足司法实际的需要。从当前案件情况看，只有出现重大问题，构成非法集资或非法吸收公众存款，才对民间借贷行为予以追究。这种事后管理形式，对金融安全和

18、社会稳定均极为不利。而且，有的放贷者暴力追债，借款人以受到胁迫为由报警，公安机关常以不宜插手经济纠纷为由，不予立案，当事人难以获得正当救济。三、无序民间借贷发展造成的主要风险实践证明，民间借贷行为的存在有其必要性和合理性，民间借贷的发展弥补了我国目前银行业金融服务品种单一的不足，可以有效地满足处于成长期的中小企业调剂资金缺口的需要，但几乎完全自由的民间借贷市场的缺陷也是明显的，脱离了法律规制之外的借贷不断地制造和积累风险，不断地产生和加剧不公，给我国经济金融和社会的发展带来诸多负面影响。主要表现在以下几方面：（一）严重破坏经济金融秩序影响国家宏观调控政策的执行。我国大量的民间借贷活动在金融机构

19、之外进行，形成资金体外循环，干扰了金融运行，对国家的货币政策执行效果造成了冲击。同时由于民间借贷资金具有明显的自发性、盲目性和趋利性等特征，较多民间资金进入一些国家重点调控的行业，如房地产业、政府融资平台以及“两高一剩”行业，也阻碍了地方经济结构的调整，加大了地方经济运行风险。民间借贷市场占用正常金融机构的资金。由于民间借贷市场高利贷与银行利率之间存在巨大的利差，当前许多放款人还以房地产等进行抵押从正规金融机构贷款投向民间金融市场，抬高民间借贷利率进行恶性竞争，造成正常金融秩序的紊乱。有些中小企业在利益驱动下，将银行贷款所得资金参加高利贷活动，非法谋取套利收益，加大了银行资金的使用风险。（二）

20、造成不良的社会风气资金借贷的正当用途是为了经济和社会发展，使企业能够维持正常的生产运行，但民间借贷高速发展的“一压一引”两股巨大的力量在压榨和抽空实业经济的血汗和内核。“一压”是高利率的压榨，一般正常的实体经济利润率维持在5%10%之间，而且需要投入大量的人力物力精力，经过复杂辛苦和长期的劳动过程和生产经营周期。高利贷的高利无情地压榨企业、企业主和劳动者的劳动果实。“一引”是高利引诱企业和个人放弃正常的劳动，将资金和精力投入民间借贷市场。民间借贷不但利润畸高，而且无需生产劳动，获利轻松快捷。在高利诱惑和许多因放高利贷暴富事例的影响下，许多个人和企业投身民间借贷的浪潮之中，以筹资放贷为业，不事生

21、产。当前常有个人和企业主在资金链崩溃时舍弃已空心化的企业，一逃了之。这又恶化了社会信用度，更给许多人造成一种错觉，可以利用高利贷快速地赚一笔，转移好资产，办好移民准备好出逃路径，一旦发生风险就远走高飞，由此引发社会风气堕落败坏。（三）极大地影响社会和谐稳定高利贷最能吸引希望不劳而获的人，当前民间借贷市场的从业人员成分复杂，加之民间借贷法律不健全和我国司法体制本身存在的一些问题，当前职业放贷人都有一定的社会背景，在债务人欠款不还或经判决无法归还的情况下，高利贷发放者为追讨债务，不惜采取暴力催讨手段，非法侵入债务人住宅、非法拘禁债务人，甚至以故意伤害等方式追债，从而使普通借贷案件演化为刑事案件，给

22、当地的社会稳定造成不利影响。南京市法院2007 年以来审理该类案件10 余件，涉及20 余名被告人，罪名均为非法拘禁罪。对企业无法归还的放贷人还采取上访、闹事等手段，给当地政府施加压力，影响社会稳定。如南京市某机械五金制造有限公司法定代表人陈某之子在外借高利贷高达3000 万元，因到期未能偿还债务，由数名债权人向法院起诉，陈某本人从2007 年12 月开始就被债权人软禁在公司办公室，24 小时值班看守，还有一部分债权人常年在市政府、信访局上访闹事，严重影响了当地的社会稳定，为此，政府多次召开协调会，但因涉及债权人众多，协调处理的难度非常大。四、我国现行民间融资主要法律制度及其缺陷目前，在我国的

23、法律体系之中，尚没有一部专门的民间借贷法规对民间借贷活动进行规范和引导，现有涉及民间借贷的有关规定分散在众多的法律法规中，包括民法通则、合同法、刑法等，国务院制定的行政法规如非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法以及最高人民法院的司法解释等。（一）民间借贷主要法律制度规定1、一般民间借贷属于民事法律调整的对象民间借贷当事人双方在本质上是一种平等主体之间的合同交易关系，资金的供需双方通过订立借款合同完成交易，因此，我国民间融资目前所依据的法律多以合同法为主。合同法为借款合同的履行提供了保护。如合同法第196 条、第211 条关于民间借贷规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的

24、合同”、“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。1991 年最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第6 条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）”。1999年最高人民法院关于如何确认公民与企业之间的借贷行为效力批复规定“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但具有企业以借贷名义非法向社会集资或企业以借贷名义向社会公众发放贷款情形的，应当认定无效”。此外，民法通则、担保法等也

25、对民间借贷予以了规范和保护。如民法通则第90 条规定了适用于所有借贷关系的基本准则“合法的借贷关系受到法律保护”。从法律和最高院的相关规范性文件可以看出，基于真实意思表示的民间借贷关系受到法律保护，但是利率高于银行利率四倍的部分并不受法律保护。2、刑事、行政法律对非法民间借贷的界定刑法中与民间借贷行为有关的罪名包括非法或变相吸收公众存款罪、集资诈骗罪、高利转贷罪等，以上破坏金融管理秩序的犯罪分别规定在刑法第176、192 和175 等相关条文中。1998 年国务院制定的非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法第4 条对“非法吸收公众存款”进行了界定，“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，

26、向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”。2010 年最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释对非法吸收公众存款或变相吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动的认定标准进一步作出了清晰的界定，“社会特定对象”和“数量限制”成为界定非法吸收公众存款与合法民间借贷、罪与非罪的主要标准。（二）民间借贷在立法上的缺陷1、现行的相关法律制度缺乏对民间借贷合法地位的确认综合上述关于民间借贷法律制度规定可知，涉及民间借贷的相关法律法规条文比较分散，条款相对模糊，这使得民间借贷长期被扣上非法之名。虽然金融监管部门也在一定程度上承认了民间借贷的合法性，如2005

27、年5月份央行发布的2004 年中国区域金融运行报告对民间融资作用的肯定，“具有一定的优化资源配置功能，减轻了中小民营企业对银行的信贷压力，转移和分散了银行的信贷风险”。但相关法律却不赋予其合法地位，至今我国确认民间借贷活动合法性的法律仍是空白，在民间借贷与非法经营行为之间无法界定，还发生了因专业从事民间借贷被认定为非法经营罪的案例。如2009 年宜兴法院审理判决被告人李优良、蒋建萍为非法经营罪，被告就是因以自有资金向外高息放贷500 万元获利100 余万元而被定罪判罚。这说明民间借贷还未取得完全合法的法律地位，借贷双方的权益都无法得到全面有效的法律保障，限制了民间借贷的健康发展。2、法律法规条

28、款滞后于民间借贷实践的发展，操作性不强我国现行的许多金融法规都是在20世纪后期特定的金融环境和经济发展时期出台的，其立法背景具有一定的历史局限性，虽然在当时对经济发展和社会稳定起到了积极作用，但随着经济的快速发展，金融事业的改革，金融衍生产品不断涌现，原来的法律规定已与现在的经济发展不相适应，特别是涉及民间借贷的相关法律制度的规定原则性比较强。如1998年非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法第四条规定的未经人民银行批准的擅自从事非法发放贷款的行为就是非法金融业务活动，按法规规定应取缔并作出相应的行政处罚。2001年中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批

29、复又对非法发放贷款行为作出定义：“未经金融监管部门批准，以营利为目的，向不特定的对象出借资金，以此牟取高额非法收入的行为。非法发放贷款的行为主体可以是单位亦可以是个人，其行为特点是未经有权部门批准、没有合法的经营金融业务资格，经常性地向不特定的单位或个人出借资金，出借款项一般笔数多、累计金额大，多个借贷行为累计持续时间长，客观上已形成的一种非法金融业务活动。”2002年中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知对此亦作出明确要求。按照法规和文件要求，当前存在的民间借贷行为大部分都应取缔，这显然与我国当前开放金融业和发展改革的步调不太一致。3、民间借贷法律制度之间存在冲突，且协调性差现有

30、民间借贷的法律法规在实践操作中多以司法解释为主，如最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见、关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释等，这些司法解释缺乏稳定性，不易为民间融资主体掌握，且与法律规定之间还存在冲突。如关于民间借贷的利息问题，根据最高人民法院的关于人民法院审理借贷案件的若干意见司法解释，没有明确规定利息，可按银行同期贷款利率计算，而根据合同法规定，自然人之间的借款没有明确约定利息的，视为无利息，等等。此外，民事法律与金融行政法规及其他法律之间缺少应有的逻辑关系，法律制度之间协调性差。五、民间借贷规制的域外经验（一）对民间借贷主体资格和利率等进行立法规范人性是相通的，

31、资本的逐利性是相同的，在银行业和金融业发达国家同样存在着民间借贷，如美国常见的Payday Lending（PD，发薪日信贷），遍布日本的所谓“消费者金融”等非正式金融融资方式，都具有时间短、借贷便捷的特点。发达国家一般都承认和接受民间借贷市场，但同时也都立法限定了最高利率。美国各州的法定最高利率差别较大，多数是在10%左右，如阿拉巴马州为8%，伊利诺伊州为9%。PD 行业的贷款利率较高，因此PD行业发展较快，随着PD业的兴盛，美国各州重新审视PD，并且以法律的形式开始规范，大部分州规定，放贷人如果需要从事PD 行业，就必须取得放贷执照资格许可，美国佛罗里达州还要求PD放贷人利用全州联网的信贷数据。为了防止变相高利贷，美国联邦法律规定利息包括费用，判定一笔借贷利率是否超过法定最高利率，还要把放贷人收取的各项费用如管理费、手续费等加到利息里。美国法律还规定，如果放贷人索取的利率高于所在州的法定最高利率则借贷合同无效，如果借款人不偿还借款，则放贷人没有追索借款人偿还贷款的权利。日本2006 年通过了违法金融整治法、金融业借贷改正法等法律，规定从事民间借贷的资本准备金需达到5000 万日元以上，严格限