《办理保全电子证据公证的指导意见征求意见稿》及说明0920.docx

1、办理保全电子证据公证的指导意见征求意见稿及说明0920办理保全电子证据公证的指导意见（征求意见稿）第一条 【制定依据】为规范公证机构办理保全证据公证事项，根据中华人民共和国民事诉讼法、中华人民共和国公证法、公证程序规则等相关法律、规章规定，制定本指导意见。第二条 【执业区域】保全电子证据公证由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。公证机构依据前款规定受理当事人的申请后，可以根据办理公证事项的需要到执业区域以外的区域办理保全电子证据公证业务或者监督当事人提取、固定电子证据。公证事项的利害关系人以公证机构跨执业区域办理保全电子证据公证业务为由，向出具该公证书的公证机构提出复

2、查请求撤销公证书，并对公证机构作出不予撤销公证书的决定有异议，向地方公证协会投诉的，地方公证协会应当对投诉人的请求不予支持，并告知公证机构跨执业区域办理公证业务不构成撤销公证书的理由。第三条 【办证人数】公证机构派员外出办理保全电子证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理，另一人可以是公证机构的其他工作人员。公证人员在外出办理保全电子证据公证时，根据需要，可以不向涉嫌侵权的一方表明身份。第四条 【代理人】当事人的代理人申请办理保全电子证据公证，可以以当事人的名义提出公证申请，也可以以自己的名义提出公证申请。代理人申办公证应当提交其享有代理权的凭证原件和代理人的身份证明、资格证明。

3、第五条 【告知内容】公证机构受理公证申请后，除按照公证程序规则的规定向当事人进行告知外，还应当重点告知下列内容并记录附卷：（一）当事人申办保全电子证据公证不得违反法律、法规禁止性规定；（二）公证人员可以对当事人申请提取、固定证据的方式、方法、操作程序以及使用的设备提出建议，但是最终的决定权属于当事人。由于当事人决定采用的提取、固定证据的方式、方法、操作程序以及使用的设备存在瑕疵，导致当事人的利益损失，由当事人自行承担责任；（三）公证机构仅对提取和固定电子证据的过程的真实性作出证明，不对当事人与其所申请保全的事实是否存在权利义务关系（利害关系）进行实质性审查和证明，不保证所保全的电子证据必然发生

4、对当事人有利的影响，也不保证所保全的电子证据必然被人民法院或者其他部门及个人采信。（四）当事人申请提取、固定证据的地点超出公证机构的执业区域，或者代理人以自己的名义申请公证，或者当事人仅对部分事实（内容）进行保全以及其他公证机构认为当事人提取、固定电子证据的方式方法不妥，应当告知其保全的证据可能受到质疑、甚至得不到相关机构或者个人的采信。当事人在公证机构告知后继续坚持申办公证的，如果其提取、固定电子证据的方式、方法不违反法律、法规的禁止性规定和不影响保全过程的真实性，公证机构可以继续为其办理公证。（五）当事人申请对网上聊天记录或者已经存储于计算机硬盘、移动硬盘、U盘、各类电子存储卡等设备或者介

5、质中的电子证据办理保全证据公证的，公证人员应当告知其由于此类电子证据存在可以随意更改、替换的可能，公证后并不能增强其证明力。（六）当事人申请对网上聊天记录、电子邮件办理保全电子证据公证，公证人员应当告知其如果不能确切证明对方的身份，其保全的电子信息难以作为证据。第六条 【重点询问内容】公证机构应当询问当事人并制作询问笔录，询问笔录除按照公证程序规则第二十九条的规定应当载明的内容外，可以着重记载下列内容：（一）当事人申请公证的目的或者用途；（二）当事人申请保全电子证据的种类、名称以及目前的存储状况；（三）当事人与申请保全的电子证据之间的利害关系；（四）提取、固定电子证据的时间、地点和所使用的主要

6、的或者特殊的设备、软件、方法；（五）当事人申请公证的特别要求，以及其他公证员认为应当记录的内容。第七条 【证明利害关系】申请人申请办理保全电子证据公证，应当提交与保全的事项有利害关系的证明材料，申请人所申请保全的证据本身足以证明其与保全的事项有利害关系的，可以无需提交其与保全的事项有利害关系的证明材料。第八条 【计算机操作主体】当事申请人申请以登录互联网或者局域网的方式保全电子证据，应当提交书面操作程序，由公证人员、当事人或者无利害关系的第三人操作计算机。申请人没有提出特殊要求的，可以由公证人员按照申请人提交的书面操作程序操作计算机提取固定证据。公证机构认为申请保全的事项超出了公证机构自身的业

7、务能力，致使其无法判断所提取的证据是否与客观事实相符，应当建议申请人聘请无利害关系的专家进行相关操作，公证机构仅对无利害关系的专家所操作的过程以录像方式保全证据以及对专家的陈述、签署书面文件的过程办理保全证据。以照相、录像或者者录音方式提取、固定网络证据的，参照前两款规定，可以由公证人员负责拍照、录像或者录音，必要时也可以聘请无利害关系的专业人员负责拍照、录像或者录音。第九条 【操作程序】申请人向公证机构提交的用以保全电子证据的书面操作程序应当包括以下内容：（一）申请保全的事项与内容；（二）保全证据的目的或者用途；（三）提取证据的时间、地点；（四）提取证据的方法、网站（网页）域名、开机、打开浏

8、览器的名称、输入登录网站的域名以及输入后的每一个操作步骤，包括输入的指令、对话框（窗口）的名称（或对话框在屏幕上的位置）、回车、空格、拖拉滚动条、下载，安装、截屏、同步录像、保存、实时打印、存储打印、退出登录、重启等。第十条 【清洁性检查】公证机构以登陆互联网的方式提取、固定证据应当尽量在公证机构的办公场所使用公证机构的计算机和网络接口登录互联网，且保证在登录互联网之前公证机构的计算机没有被当事人或者与其有利害关系的第三人控制或者操作。公证机构因特殊原因在提取、固定网络证据时出现下列情形之一的，应当对计算机接入互联网的真实状态和计算机的清洁性进行检查：（一）使用公证机构的计算机通过公证机构办公

9、场所之外的网络接口接入互联网；（二）使用当事人的计算机通过公证机构办公场所的网络接口接入互联网；（三）使用当事人的计算机通过公证机构办公场所之外的网络接口接入互联网；（四）使用网吧、会所等公共场所的计算机和网络接口接入互联网。第十一条 【移动存储介质】公证机构办理保全电子证据公证，可以使用自身掌握的移动硬盘、U盘、录像带、存储卡、录像机、照相机、录音机等存储介质，也可以使用当事人或者第三人提供的存储介质。使用当事人或者第三人提供的存储介质应当对存储介质的清洁性进行检查。在将提取的证据存入移动硬盘、U盘、光盘等存储介质之后，至出具公证书之前，该存储介质应当始终由公证机构保存。所提取的电子证据需要

10、用电子形式固定并附于公证书之后的，应当采用不易更改的介质进行存储，如使用一次性刻录光盘并采用终结方式刻录。第十二条 【实时保全】公证机构对网络证据的保全可以采用下载、截屏、实时打印、存储打印、录像、拍照、利用软件同步录像、文字记录等多种方式提取、固定证据。如果提取证据的环境允许，应当优先采用“实时打印+录像”的方式提取固定证据。对登陆、下载、截屏、保存等指令输入过程能够实时打印的，应当实时打印。不能够实时打印的，应当录像或拍照。涉及网页中动态形象的保全和利用专业软件方能提取的证据，除了对主要内容（如体现影视作品的版权、演创人员姓名等开头部分的截图和结尾部分的截图）实时打印外，建议同时采用录像的

11、方式提取、固定证据。第十三条 【完整性】公证机构在办理保全电子证据时，可以采取以下措施保障证据的完整性：（一）截屏打印无法完整体现页面全部内容的，公证机构应当同时采用录像或者拍照方式提取、固定证据，并在现场记录中对截屏实时打印无法完整体现页面全部内容的情形予以记录。（二）因保全的影视作品数量较大，播放耗时较多，当事人申请仅对部分内容的播放进行保全的，公证机构应当注意保全能够证明可以下载作品的集数（部分）和播放时间的广告、海报、节目单等以及显示作品名称、版权人、制作公司、出品公司等作品基本信息的内容。公证机构应当尽量对作品的每一集（部分）都进行点击以核实是否均能够正常播放，并对作品的每一集（部分

12、）随机（或者重点）选取部分内容进行播放画面截屏打印和录像保全，选取的内容至少应当包括每一集作品的开头部分和结尾部分的内容，同时，录像的内容至少应当包括三集可以完整播放的电视剧，且所保全的三集应当选取自可以播放的全部影视作品的前部、中部和后部各个部分。（三）对登陆、下载、截屏、保存等指令输入过程实施截屏打印形成的纸质文件均应当附于公证书内并附卷存档。如果截屏打印文件数量过多不便全部打印的，可根据当事人的申请仅将与当事人诉求关联性最密切的截屏打印文件（如长篇小说的封面、目录、首页、末页、出版信息等）作为公证书的附件，并将全部截屏文件刻录光盘封存后一并作为公证书附件。（四）当事人申请保全网页的目的是

13、用于解决网页设计侵权纠纷时，除对网页实时打印外，还应当建议当事人对网页的源代码实时打印，必要时建议当事人聘请专业人员操作。（五）当事人申请保全的网页中如果载有“权利声明”、“工商登记信息”以及“联系方式”，公证机构应当建议当事人予以保全。（六）当事人上网因实施观看、阅读、下载、购物而支付费用的，公证机构可以根据当事人的申请对其付费过程和付费凭证一并办理公证。（七）如果当事人需要提取收存部份电子信息内容的，所提取收存的内容不得与该电子信息的整体内容有矛盾或者引起歧义。（八）如因提取、固定电子证据的内容涉及申请人隐私或者有色情内容等不宜作为公证书附件附于公证书后的，应当另行封存。（九）如果发现截屏

14、保存或者截屏打印的内容有遗漏，当事人要求补充保全遗漏内容的，应当重新登陆网络另行开始保全。第十四条 【现场记录】公证机构办理保全电子证据公证，应当制作现场记录（工作记录），现场记录应当记录登陆网络的每一步操作，可以包括以下主要内容：（一）操作计算机的人员和记录的人员；（二）登录的时间、下载的时间、刻录的时间等主要时间；（三）登陆网络的地点和接口，以及所使用的计算机以及存储介质在登录之前属于谁掌握；（四）如果未使用公证机构办公场所的接口登录网络，或者所使用的计算机或存储介质在提取、固定证据之前不为公证机构掌握，则应当记录网络接入清洁性检查和计算机及存储介质清洁性检查，并记明未使用公证机构的网络接

15、口、计算机或者存储介质的原因；（五）计算机所使用的操作系统及其他相关软件的名称、版本；（六）打开浏览器的名称；（七）安装或者启动截屏软件或者屏幕录像软件等特殊软件的过程以及软件的名称、版本；（八）登陆网络以及登陆后的每一步操作，包括输入的指令、对话框的名称或者在屏幕上的位置、回车、空格、拖拉滚动条、下载，截屏、同步录像、保存、实时打印、存储打印、退出登录、重启等。（九）存储所提取证据的操作过程和存储介质的保管过程；（十）复制所提取证据的操作过程、存储复制证据的介质的提供者、所提取证据的复制品的数量和保管者。（十一）登陆局域网、收费网站、会员网站提取、固定证据，应当记录登陆的账号（账户名、用户名

16、）。第十五条 【网吧取证】当事人申请公证机构到网吧、会所等公共场所保全证据，工作记录除载明本指导意见第十四条规定的内容以外，还应当酌情载明下列内容：（一）网吧的详细地址（必要时可对网吧外观拍照）；（二）公证人员随机挑选计算机的过程；（三）开机或者重启计算机后，该计算机是否安装了系统还原系统；（四）网络接入清洁性检查和计算机及存储介质清洁性检查；（五）使用屏幕软件进行同步录像的，应当载明软件下载、安装的步骤；（六）在网吧通过网络传输将提取的证据发回公证人员掌控的电子邮箱的，应当载明传输的操作步骤和回到公证机构下载邮件的步骤。第十六条 【保全电子邮件】实名制邮箱的注册人或者非实名制邮箱的密码持有人

17、申请办理保全电子邮件证据公证，公证机构可以受理，并可以要求申请人出具保证书，保证其申请登录邮箱提取固定邮件的行为不会侵犯他人的通信秘密和隐私权。法人或者其他组织申请保全其员工使用的用于公务的电子邮箱内的邮件原则上应当提交其与该员工有关邮箱仅用于公务的书面约定或者经该员工书面同意或者由该员工亲自操作提取、固定相关电子邮件。当事人申请保全的电子邮件存储在大型公共网站邮件服务器以外的法人、其他组织、自然人所设立网站的邮件服务器内的，公证机构可以在公证书证词中注明“本公证所保全的证据仅是对电子信息数据被提取时客观状况的真实记录，并不证明其在提取之前的存在状况”。当事人申请保全已经下载存储于计算机硬盘中

18、的电子邮件，公证机构参照本指导意见第十八条的规定办理。第十七条 【保全手机短信】存储短信的手机号码注册登记的用户或者经该用户确认的该手机号码的使用人申请办理手机短信公证，公证机构可以受理。当事人应当提交短信收发当月的手机缴费帐单、移动通讯服务商网站内该手机号码登记的用户信息，公证机构可以对上述证明材料进行核实。对非实名登记的手机用户以及无法核查手机号码登记的用户，公证机构不予受理。公证机构可以通过文字记录、拍照或者录像的方式提取固定手机短信和记录该手机的品牌、型号和序列号等手机身份标识，并通过查看来电显示和核查通讯记录的方式核查发送短信的手机号码。当事人申请保全存储于可拔插的手机扩充存储卡内的

19、短信，公证机构参照本指导意见第十八条的规定办理。第十八条 【保全网上聊天记录和存储在客户端的电子数据】当事人申请对网上聊天记录和已经存储于计算机硬盘、移动硬盘、U盘、各类电子存储卡等设备或者介质中的电子信息数据办理保全证据公证，当事人应当承诺其合法拥有查看和复制存储介质中电子证据的权利，或者已经取得相关权利人的许可。采取复制粘贴、拍照摄像、人工摘录等方式进行电子信息数据载体转换的，公证机构应当记录该电子信息数据属性中的相关信息。当事人将来需要对数据进行技术鉴定的，公证机构应当建议当事人尽可能采用硬盘拷贝设备或者程序的方式进行完全复制。办理本条所规定的保全电子证据公证，公证机构可以在公证证词中加

20、注：“本公证所保全的证据仅是对电子信息数据被提取时客观状况的真实记录，并不证明其在提取之前的存在状况”。第十九条 【保全网络购物证据】申请人申请办理保全网络购物的证据公证，公证机构应当告知其尽可能申请对网络订购过程、支付货款过程和接受邮递物品的全过程办理保全证据公证。对邮购物品的接受进行保全公证的，公证员应当在接受邮购物品现场，并由公证员携带邮购物品回到公证机构的办公场所封存。启封核验邮购物品应当尽量保存原包装的完整性，封存邮购物品要尽量避免封条遮挡原包装或物品的文字、图片等外观标示的内容，必要时应当另行包装封存。封条上应当由申请人和公证人员的共同签字（盖章）。接受的物品和售货凭证记载有矛盾的

21、，公证机构应当在现场记录（工作记录）和公证书中予以记载。第二十条 【使用专用设备与正版软件】为提高保全电子证据的安全性和设备的清洁度，有条件的公证机构可以配置专门的计算机、存储设备等，并安装正版软件、专业防火墙和杀毒软件，同时注意软件的实时升级更新和定期全盘杀毒扫描。专门用于保全电子证据的计算机不得许可不相关人员使用，也不得用于其它用途。第二十一条 【本指导意见的效力】本指导意见由中国公证协会常务理事会负责解释。关于办理保全电子证据公证的指导意见（征求意见稿）的说明一、关于指导意见的名称和保全电子证据的范围。目前学界对电子证据的称谓繁多，有“电子证据”、“电子信息证据”、“计算机证据”、“网络

22、证据”等十几种。公证行业内目前的用词也不统一，上海、湖南的有关规定称之为“电子信息证据”，深圳的有关规定称之为“电子证据”，山东称之为“网络证据”。业务规则委员会经研究，倾向称之为“电子证据”，主要基于两方面的理由，一是最高法院的司法解释称之为“电子证据”。例如，最高人民法院五部门关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定第29条规定“对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据”中提法；二是目前学界的主流观点称之为“电子证据”，例如，江伟中国证据法草案（建议稿）及立法理由书、张保生人民法院统一证据规定司法解释建议稿及论证、何家弘、刘品新电子证据法研究

23、等。关于公证机构办理保全电子证据公证的范围，由于信息技术发展较快，电子证据的范围较难全面界定。从近年来公证机构办理保全电子证据公证的情况来看，主要集中在涉及在互联网或者电子终端设备上侵犯他人著作权（以信息网络传播权和计算机软件著作权为主）、名誉权，也有涉及债权和在离婚时无过错方的损害赔偿请求权的情况。因此，公证机构办理保全电子证据公证的范围，目前宜以前述范围为准。二、关于公证机构办理保全电子证据公证的执业区域（第二条）。（一）公证机构在执业区域内受理公证申请后，到执业区域以外提取固定证据或监督当事人提取固定证据是否有效，即“异地取证”是否有效？业务规则委员会的倾向性意见认为有效，因为：1公证程

24、序规则第十四条仅是对公证机构受理公证申请作出区域划分，并未对公证机构核实取证（或监督取证）的区域作出限制；2在公证实践中，“异地取证”是公证机构确保公证事项“真实”所必不可少的职权。例如在继承公证中，为了查清继承人的范围，北京的公证员可以去上海核实；在开标公证中，为了监督开标程序的进行，上海的公证员也可以随上海的当事人到北京开标。3人民法院的管辖规定也不禁止“异地取证”、“异地开庭”。（二）关于公证机构超越执业区域受理公证申请所出具的公证书是否有效，实践中也屡屡发生争议。业务规则委员会认为，公证机构超越执业区域办理的公证书应当有效，其理由：1公证执业区域属于公证机构之间的业务分工和权限问题，对

25、当事人的权利义务并无影响，故不应以超越执业区域否认公证书的效力；2诉讼理论和司法解释对超越地域管辖的判决是认可其效力的，例如，最高法院法( 经)复199010号批复。 3从公平与效率的衡平关系考量，否认越区公证的效力，其效率和成本的付出大大超出了合理的限度，而且如果发生超越管辖，也是公证处的错误，让当事人承担损失不妥；4有关公证机构执业区域的规定，在性质上属于单纯的强制条款，如有违反，仅属于应当受到惩戒的问题，不应影响公证书的效力，就如同银行违反商业银行法第三十九条规定的资产负债比率签订的借款合同仍然有效，但违规银行应受到惩戒的情形相同。5放宽办理保全证据公证，不但与目前多数法官、律师的认识相

26、符，也有利于公证机构取证。三、关于对于代理人可否以自己的名义提出公证申请（第四条）。在实践中代理人要求以自己的名义申办保全电子证据公证主要是基于以下原因：1、代理人不能提交委托人的身份证明；2、代理人与当事人不在同一区域内，代理人出于取证方便的考虑，以代理人自己的名义在本人所在区域申办公证，如果以当事人的名义申办公证会超出执业区域；3、个别代理人在未取得当事人的授权之前就开始搜集侵权证据。对于代理人可否以自己的名义提出公证申请，法官之间存在不同认识，公证行业内部也存在分歧，主要观点有三种：1、认为代理人与申请公证的事项之间不存在“利害关系”，不能以自己的名义提出公证申请；2、认为对公证法上的“

27、利害关系”应当作广义理解，可以认定代理人属于利害关系人的范畴，应当准许代理人以自己的名义提出公证申请；3、折中的观点，认为如果委托人明确授权代理人可以以自己的名义提出公证申请，则代理人可以以自己的名义申请公证。业务规则委员会倾向于折中的观点，即如果委托人明确授权代理人可以以自己的名义提出公证申请，则代理人可以以自己的名义申请公证，其理由如下：（一）依据合同法第二百零二条和二百零三条的规定，代理人可以以自己的名义与第三人进行民事活动。（二）在公证实践中，境外的当事人委托境内律师在境内搜集维权的证据，如果律师不能以自己的名义申请公证，则此公证业务只能由侵权事实发生地公证机构受理，而侵权事实发生地的

28、公证机构如果因“容易被被保全人认出是公证员而无法取证”、“容易受到当地不当干预”、“公证员的人身安全可能受到威胁”等原因而拒绝受理时，则当事人无法获得公证证据。而且有些代理人因为无法及时提交当事人的营业执照等资格证明文件，也无法以当事人的名义申请公证，因此，有必要认可代理人以自己的名义申请公证。（三）因为公证机构在办理保全证据公证中仅是客观、中立的提取和固定证据，而不是证明当事人是否真正拥有相关的权利，因此，在保全电子证据公证中应当对公证法上的“利害关系”作广义理解，可以认定代理人属于利害关系人的范畴，且多数法院也持此观点。（四）鉴于在实践中时常发生代理人在未取得当事人的授权之前就开始搜集侵权

29、证据的情况，因此，公证机构在代理人以自己的名义提出公证申请时，应当要求代理人提交委托书或其他能够证明其享有代理权的凭证原件，且委托书中尽量明确载明代理人有权以自己的名义提出公证申请。四、关于如何理解当事人与保全的事项有利害关系（第七条）。目前在公证实践中，公证机构对于申请人是否与保全的事项有利害关系的审查标准差异很大，如在保全侵犯著作权网络证据中，有的公证机构要求当事人必须提交著作权登记证书原件，而有的公证机构则不需要申请人提交任何证明其与保全事项有利害关系的证据。业务规则委员会认为：（一）公证机构对申请人与申请保全的事项是否有利害关系仅作形式审查；（二）当事人应当提交相关的证据。如果需保全的

30、证据本身足以证明其有利害关系，则无需再提交相关证据，例如拟保全的电视剧上就载有申请人的姓名。五、关于保全时操作计算机的主体（第八条）。由谁操作计算机或其他设备提取固定证据，在实践中一致存在争议。公证界处于风险考虑，多主张由当事人或第三人操作设备，而人民法院和律师出于证据的真实性考虑，多主张由公证机构的人员操作设备。业务规则委员会认为原则上由公证机构的人员操作计算机按照申请人提交的书面操作程序登陆网络和提取固定证据，其理由是：（一）在理论上，我国诉讼法学界一直存在“职权主义”与“当事人主义”的争论，但在非讼领域，学界主流观点认为应当采“职权主义”；（二）在实践中，保全证据分为二种情形，一种是对当

31、事人的行为进行保全，例如对购买侵权产品的行为（过程）办理保全证据、对送达法律文书的行为（过程）办理保全证据、对询问证人的过程保全证据等；第二种是对客观存在的事实状态办理保全证据公证。对于第一种情形，因为保全的对象是当事人的行为，且行为的结果是不确定的，不同主体的行为导致的结果可能不相同，因此公证机构为了保持中立、客观，不宜亲自参与到当事人的行为之中，例如公证人员不宜亲自购买侵权产品。对于第二种情形，因为保全的对象是客观存在的事实，且这种客观存在的事实不会因为保全行为的主体不同而发生改变，例如对侵权网页的下载。对于这一类保全证据，如果保全过程所涉及的知识或技术是承办公证员能够胜任的，则由公证员亲

32、自操作提取证据更能保证证据的客观性。但如果保全过程所涉及的知识或技术超出承办公证员自身的业务能力，致使其无法判断所提取的证据是否与客观事实相符，或者保全过程需要具有专门资质的人员操作，则承办公证员就不易亲自操作提取证据，而是对专业人员提取证据的过程以录像、拍照、证明签字属实等方式进行保全证据为妥（例如对相关IP地址进行追踪锁定、对网页来源进行逐步解析、或需要在公证机构的计算机上安装IT专业软件方能提取证据等）。关于以录像、拍照、录音的方式提取、固定证据，在多数情形下都可以由公证机构的人员亲自操作完成，但对某些需要用专业技术方能拍摄的画面，或者只有一次拍摄机会，如果拍摄失败就不可能再次重新拍摄的情形，公证机构还是建议当事人聘请无利害关系的专业人员拍摄为妥。六、关于是否需要对计算机进行清洁性检查（第十条）。因为在计算机技术上存在“假链接”的问题，即通过修改计算机的系统文件，或者修改服务器中的设置，可以使域