民事诉讼法与仲裁制度.docx

1、民事诉讼法与仲裁制度民事诉讼法与仲裁制度 第一章 民事诉讼与民事诉讼法 1. 民事诉讼 A. 世界上解决民事问题的主要是“调解、仲裁、诉讼” B. 特征。公权性、强制性、程序性 C. 民诉法性质。基本法、部门法、程序法 2. 民事诉讼法对事的效力 A. 民法、婚姻法、收养法、继承法等实体法调整平等主体间财产关系和人身关系的案件，如房产、合同、侵权、肖像 B. 经济法、劳动法调整的社会关系，如破产、劳动合同纠纷 C. 特别程序审理的案件如“两选、两认” D. 督促程序如债务纠纷 E. 公示催告解决票据权利纠纷 第二章 民事诉讼法的基本原则与基本制度 1. 民事诉讼法基本原则 A. 当事人诉讼权利

2、平等原则。 B. 对外国实行同等原则和对等原则。 C. 法院调解自愿和合法原则。 D. 辩论原则。贯穿整个诉讼，实体和程序均可 E. 处分原则。当事人启动，实体和程序均可 F. 检查监督原则。仅对“审批活动进行监督” G. 支持起诉原则。主体只能是“ 机关、团体、企业事业单位 ”；个人不能成为支持起诉的主体 2. 民事诉讼基本制度 A. 合议制度。 3 人以上组成，选民和重大的特别程序用之 B. 回避制度。 C. 公开审批制度。国密、隐私、商密外，宣判一律公开 D. 两审终审。例外最高院、特别程序、督促、公示催告、破产 第三章 主管与管辖 1. 民事诉讼与其他组织处理争议的关系 A. 法院与人

3、民调解委员会。后群众性组织，无执行力，法院优先 B. 法院与乡政府。后解决民间纠纷，无执行力，法院优先 C. 法院与仲裁机构。比较复杂 a. 范围不同。仲裁不能婚姻、继承、收养、监护等人身关系 b. 排除法院。合法有效的仲裁协议排除法院管辖，但有例外 c. 法院监督。仲裁裁决撤销或不予执行；劳动仲裁 15 日诉讼 D. 法院与行政机关。法院监督，法院优先 E. 民诉与刑诉。先刑后民原则；主管先于管辖 2. 级别管辖（中院管辖） A. 重大涉外。人多、数大、复杂（一般的离婚不能） B. 辖区重大 C. 高院指定。海商、专利、港澳台、人多数大、省级单位 行政诉讼： a. 海关、专利 b. 省级单位

4、 c. 最高指定 刑事诉讼： a. 死无 b. 外国人犯罪 c. 最高指定 3. 地域管辖 A. 一般地域。 被告住所地 （经常居住地，连续 1 年，住院外） B. 原就被。 双方 被 监禁和劳教 被告地（ 1 年监禁地） 双方 被 注销户口 的被告地 双方 是 军人离婚 的被告地（或团级单位住所地） 夫妻双方离开住所 离婚经常地法院（ 1 年） C. 被就原。 不在国内居 住的 身份关系 诉讼原告地 下落不明宣告失踪 身份关系的原告地 对被 监禁和劳教教养 的人诉讼原告地 被告 一方被注销户口 的诉讼的原告地 追索赡养费 几个被告不在同区原告地 非军人 对非文职军人 离婚 诉讼原告地 夫妻一

5、方 离开 住所地 1 年 离婚原告地 夫妻 双方 离开 1 年又无经常地原告地 D. 离婚管辖特别规定。 国内结婚定居国外，非缔结地不受理 一方原住地或最后地 ，非国籍国不受理 一方原住地或最后地 双方在国外未定居， 原告地或被告地 一方国内一方国外， 国内均有管辖权 4. 特殊地域管辖 合同纠纷。被告地、履行地 保险合同。被告地、标的地（运输目的地、事故地、登记地） 票据纠纷。被告地、支付地 运输合同。被告地、始发地、目的地 侵权行为。被告地、侵权地 运输事故。被告地、最先地、事故地 船舶碰撞。被告地、最先地、碰撞地、扣留地 海难救助。最先地、救助地 （没有被告地） 共同海损。最先地、理算地

6、、终止地 （没有被告地） 5. 合同履行地（判断） A. 一般认为。合同标的物的 交付地 B. 地点不明。 接受货币地、不动产地、履行义务一方所在地 C. 没有实际履行，当事人住所地又都不在约定的履行地。 被告地 D. 购销合同。 约定履行地 、 约定交货地 、 实际履行地 、 不明又不在的不以履行地确定管辖 E. 加工承揽合同。 加工地 F. 财产租赁合同、融资租赁合同。 租赁物使用地 G. 补偿贸易合同。 接受投资一方地 H. 借款合同。 约定地 、 贷款方所在地 I. 证券回购合同。 交易所所在地 、 反售方所在地 J. 名称与内容不一致。首先以 内容确定 ，不能确定的以 名称确定 K.

7、 联营。法人联营 主要办事机构地 、合伙 注册地 、协作 被告地 6. 专属管辖 A. 不动产由 不动产地 B. 港口作业由 港口地 C. 遗产继承由 被继承人死亡时住所地 或 主要遗产所在地 D. 中国管辖的 中外合资 、 中外合作 、 中外合作开发勘探自然资源 E. 海事法院专属。 港口 、 污染 、 海洋开发 7. 合同协议管辖 A. 必须是合同纠纷 B. 必须采取书面 C. 必须是五选一（原告地、被告地、签订地、履行地、标的地） D. 必须不能违背级别管辖和专属管辖 8. 裁定管辖 A. 移送管辖。受理，无管辖权受移送有；收移送法院不得再移送 B. 指定管辖。收移送无管辖权，有权不能管

8、，协商不能（抢先审判的处理： 有争议的经济审判，在争议解决前不能进行实体审判，抢先判决的，上级法院应当以 违反程序为由予以撤销 其判决，移送他院受理或提审 ） C. 管辖权转移。向上转移提审和同意报送；向下移送（刑诉不能） 9. 管辖权异议 A. 被告必须在提交答辩状期间提出，即 15 日内，过期不审查 B. 有独立请求权的第三人不能提出管辖权异议，因其不是当事人 C. 法院裁定， 10 日可上诉（裁定还有 不予受理 和 驳回起诉 ） 第四章 诉 1. 诉的特征和要素 A. 必须由当事人提出 B. 必须向 法院提出。向其他提出不能为“诉” C. 诉是一种请求。（给付之诉、确认之诉、变更之诉）

9、D. 三个要素。当事人、诉讼标的、诉的理由 2. 诉的分类 A. 确认之诉。确认原告与被告之间的民事法律关系的诉。积极的确认之诉和消极的确认之诉 B. 给付之诉。请求法院判令被告履行特定给付义务的诉讼，如货币、财务、租金、返还借物。现在给付之诉、将来给付之诉 C. 变更之诉。又称“形成之诉”。判决改变或消灭既存的民事法律关系之诉。如离婚、解除收养、撤销权 3. 反诉 A. 必须本诉被告 向原告提出 B. 必须在本诉 进行中 。即在法庭辩论终结前提出，进入二审时法院可调解，不成的告知其另行起诉 C. 必须向 本诉法院提出 并有管辖权 D. 必须与本诉 适用同一程序 E. 反诉与本诉要有 牵连关系

10、 第五章 当事人 1. 当事人称呼 A. 一审： 原告和被告 B. 二审： 上诉人和被上诉人 C. 特别程序： 申请人 （选民案件： 起诉人 ） D. 督促程序和破产程序： 申请人和被申请人 E. 公示催告： 申请人和利害关系人 F. 执行程序： 申请执行人和被申请执行人 2. 可以作为当事人的（具有民事主体资格） A. 清算组。 B. 遗产管理人。 C. 遗嘱执行人 D. 只此三种以自己的名义参加诉讼 3. 原告和被告的类别 A. 公民。 a. 业主当事人 。工商个体户造成他人损害的业主是当事人，注明登记字号 b. 雇主当事人 。工商户和农村承包户雇用的人员，造成他人损害的，雇主是当事人 c

11、. 直接责任人的当事人 。为登记注册以法人名义、冒用法人冒用等 B. 法人。法定代表人进行诉讼，变更的原诉讼对变更后的法人仍然有效 C. 其他组织。依法登记注册的组织，由负责人进行诉讼 D. 外国人、无国籍人。 4. 共同诉讼 A. 必要的共同诉讼。诉讼标的是同一的，必须合并审理，防止矛盾判决 B. 普通的共同诉讼。诉讼标的是同一类的，经当事人同意可以合并审理，实现诉讼经济 C. 诉讼代表人。 5. 必要共同诉讼的类型 A. 权利义务共同型必要共同诉讼。 a. 权利义务存在共同关系。如合伙人对合伙财产的共同 b. 共同诉讼人存在连带债权债务关系，如连带担保人之间 B. 原因共同型。数人共同致害

12、他人，他人向数人追偿 a. 挂靠集体企业的个体工商户、个人合伙、私营企业 b. 营业执照登记业主和实际经营业主 c. 个人合伙的全体合伙人 d. 分立后的企业法人 e. 出借单位和借用人（业务信、盖章空白书、银行账户） f. 遗产继承中共同原告 g. 被代理人和代理人 h. 共有财产受侵害的原告 i. 连带保证中的保证人和被保证人（同时，例外） j. 分支机构和企业法人，分支机构擅自担保 k. 一般保证的债务人和保证人（同时起诉的） l. 既有保证又有物保的，债务人、保证人、抵押人、出质人 m. 新用人单位和劳动者 C. 必要共同诉讼人追加。 a. 可以职权追加，可以申请追加 b. 应当追加原

13、告明确放弃的可不追加 c. 应当追加原告既不原意参见，又不放弃的仍追加 d. 被追加被告不参见的可缺席判决，符合条件可拘传 6. 普通共同诉讼 A. 两个以上同一种类的诉讼标的 B. 同一法院管辖，适用同一诉讼程序 C. 符合合并的目的 D. 法院认为可合并审理，当事人也同意合并审理 E. 其中任何一人的诉讼行为，对他人不发生效力 F. 证券市场虚假陈述民事赔偿应当以单独或共同诉讼， 不宜集团 7. 代表人诉讼 A. 人数确定代表人诉讼。 10 人以上，当事人推选出代表 2-5 人，推选不出代表在必须合同诉讼可自己参见、在普通共同诉讼可另行起诉 B. 人数不确定代表人诉讼。只有普通共同诉讼才可

14、能。三种办法推选：推选、协商、法院指定；公告不能少 30 日；判决的 预决效力 （ 未参见登记的权利人在诉讼时效内诉讼的，法院认为请求成立的，裁定适用原判决裁定，不需另行裁判 ） C. 除外。证券市场虚假陈述民事赔偿应当以 单独 或 共同诉讼不能作代表人诉讼 8. 第三人 A. 有独立请求权第三人。对诉讼标的有请求权 B. 无独立请求权第三人。案件处理结果有法律上的利害关系；无权承认、放弃、变更、诉讼请求，无权请求和解、申请执行；在一审判决中承担实体义务的具有独立的上诉权；如下： a. 劳动合同原用人单位和劳动者争议，新用人单位为第三人 b. 原用人单位与新用人单位的侵权诉讼，劳动者是第三人

15、c. 债权人对次债务人代位权诉讼，债务人是第三人 d. 债权人对债务人的撤销权诉讼，受让人为第三人 e. 债务人与受让人，就债权人的权利抗辩，债权人为第三人 f. 受让人与债权人，就债务人的权利抗辩，债务人为第三人 第六章 诉讼代理 1. 诉讼代理 A. 法定诉讼代理。基于代理权取得，无需授权即可自由处分诉讼权利和实体权利，但是 只能以“当事人”名义诉讼 ，裁判针对的也是当事人，法定代理人死亡的可指定代理，不能诉讼终结 B. 委托诉讼代理。 基于当事人委托， 律师、团体单位推荐的人、近亲属、法院同意的公民 可委托 1-2 作为诉讼代理人 特别授权要明确，承认、放弃、变更、和解、上诉、反诉 当事

16、人离婚出不能表达外仍应当出庭；特因需书面意见 C. 指定诉讼代理。基于监护资格，对无限人监护人协商不成的，由法院从有监护资格的人中指定“法定代理人” D. 外国人委托中国人。 该国公证机构证明 、 我驻该国使馆认证 、 履行两国协议规定的程序 第七章 民事证据 1. 书证 A. 概念。文字、符号、图表等记载内容或表达思想证明案件。如合同文本、信函、电报、传真、图纸、图表、文件等木石金 B. 特点。内在思想表达、直接证明主要事实、真实性强 C. 种类。 公文书和私文书。后者需要证明 处分性文书和报道性文书。前变更，后事实 普通文书和特别文书。前生活书信，后房产证 原本和他本。副本、影本、译本、节

17、录等，副本必须有提供单位加盖的印章（ 2003 年考题） D. 提出。可自己或申请法院收集，当对方持有对己不利又不出示的，可推定主张成立 2. 物证 3. 视听资料 A. 概念。录音、录像等技术手段反映的声音、图像、计算机数据 B. 实例。录音录像带、胶卷、软盘、光盘、硬盘电脑数据 C. 合法。存有疑点的不能作为定案依据，必须合法取得 4. 证人证言 A. 概念。证人是提供证词的人，证言是陈述和证词。 B. 排除。不能正确表达人、地位冲突人、审判参与人（证人优先）、有亲属关系人证明力小于没有关系人 C. 可不出庭证人。年迈人、特殊岗位人、路遥人、不可抗力 D. 个别询问不得旁听。费用由提供证人

18、方先行支付，败诉方承担 5. 当事人陈述 A. 特点。趋利避害，不真实陈述 B. 借助其他证据证实 6. 鉴定结论 A. 当事人申请鉴定，应当在举证期间提出。 B. 准予重新鉴定情形。 a. 鉴定机构人员不具备相应资格 b. 鉴定重新违法 c. 鉴定结论明显依据不足 d. 经质证不能作为证据使用的 C. 能够重新质证、补充质证其他办法的不予重新鉴定 D. 鉴定书为言词证据。内容：鉴定的依据手段、说明、结论、鉴定人员签名、单位盖章 7. 勘验笔录 8. 民事证据的理论分类 A. 直接证据和间接证据。同刑事证据 B. 原始证据和传来证据。同刑事证据 C. 本证和反证。本证是负有举证责任一方的举证；

19、反证是没有举证责任的一方对对方主张事实不真实的证据。 9. 证据保全 A. 前提。证据可能“灭失”或“今后难以取得” B. 时机。应当在开庭审理前提出（也可向公证机关提出保全） C. 程序。一般依申请，“必要时”法院可依职权（诉前只能依申请） D. 诉前保全应当在 15 日内起诉，不起诉的解除保全 第八章 民事诉讼中的证明 1. 大陆法系裁判三段论 A. 法律为大前提 B. 以案件事实为小前提 C. 通过推论得出裁判的结论 2. 无需证明的事实 A. 众所周知的事实 B. 自然规律和定律 C. 推定的事实 D. 发生法律效力裁判所确定的事实 E. 仲裁机构的生效裁决所确定的事实 F. 有效公证

20、文书确定的事实 G. 自认的事实。例外重大误解、胁迫、撤回并经对方同意 3. 证明责任（又称举证责任） A. 证明责任是一种不利后果，只有“真伪不明”时才发生作用 B. 真伪不明是证明责任发生的前提 C. 真伪不明的事实是作为裁判的主要事实 D. 法院不是证明责任承担的主体。谁主张谁举证 E. 证明责任不同主张责任 F. 证明责任由法规预先设定，不存在互相转移的 4. 证明责任的倒置（必须法律规定） A. 新产品制造方法发明专利侵权，侵权者就 不同于专利 方法举证 B. 环境污染损害赔偿，加害人就 免责 或 不存在因果关系 举证 C. 医疗纠纷，医院就 无过错 或 不存在因果关系 举证 * 民

21、事诉讼证据规定： D. 高度危险作业侵权，加害人就 受害人故意 举证 E. 建筑脱落物侵权，所有人或管理人就 无过错 举证 F. 动物伤害，饲养人或管理人就 受害人过错 或 第三人过错 举证 G. 产品缺陷侵权，生产者就 免责 举证 H. 共同危险行为侵权，行为人就 行为和结果不存在因果关系 举证 特别注意： 损害事实的证明责任 没有倒置（ 2003 考题） 5. 证明程序 A. 举证期限。不少 30 日，从接到受理案件通知时起算；只能有两次延长机会，一次为举证期内，一次为延长期内 B. 新证据。一审为（举证期满新发现的、举证及延长期无法提供的）；二审为（一审结束后新发现的、一审不允二审准许调

22、取的） C. 证据交换。诉讼答辩期满后，开庭审理以前，当事人申请启动 D. 法院调取。 可能损害国集他利益的 、 涉及驳回中止诉讼程 序 6. 质证、认证 A. 质证的主体是“当事人、诉讼代理人、第三人”不是法院 B. 质证涉及国密、商密、隐私的不得公开质证 C. 认证的主体是法院不是当事人 D. 调解或和解认可的事实，不能在以后诉讼中作为对其不利证据 7. 不能单独作为定案依据 A. 未成年，年龄智力不相当的证言 B. 与当事人有利害关系人的证人的证言 C. 有疑点的视听资料 D. 无法与原件、原物核对的复印件、复制品 E. 无正当理由不出庭作证的证人证言 8. 数个证据对同一事实的证明力

23、A. 国家机关、团体公文书证 其他书证 B. 物证、档案、鉴定结论、勘验笔录、公证书证 证人证言、视听资料、其他书证 C. 原始证据 传来证据 D. 直接证据间接证据 E. 其他证人证言 有亲属关系的证人证言 第九章 期间送达 1. 送达 A. 直接送达。受送达人、成年家长、代收人（离婚不能交对方） B. 留置送达。拒绝签收的邀请基层组织或动物代表作证，不签字注明；调解书不能适用留置 C. 委托送达。送达法院有困难，只能委托其他法院 D. 邮寄送达。挂号信，送达回证注明日为送达日 E. 移交送达。军人团以上政治机关转交、监禁劳改转交 F. 公告送达。 60 日视为送达 第十章 法院调解 1.

24、法院调解 A. 调解原则。自愿、查明事实分清是非、合法原则 B. 庭前调解。法律关系明确，事实清楚；当事人同意 C. 不需调解书。 a. 调解和好的离婚案件 b. 调解维持收养关系案件 c. 能够即时履行的案件 D. 生效时间。签收后生效；签收前反悔或拒绝签收应即时判决 E. 不适用调解。公示催告程序、执行程序 第十一章 财产保全和先予执行 1. 财产保全 A. 诉前财产保全。依申请，现实危险（灭失），财产地法院 B. 诉讼财产保全。依申请或职权，难以执行，可责令担保 C. 范围。仅限于请求范围和与本案有关的财物 D. 措施。查封、扣押、冻结；申请错误申请人赔偿 E. 程序。诉前不需担保，诉讼

25、可以担保； 48 小时裁定；当事人可复议一次；一次冻结 6 个月，过期自动解除 F. 解除。 申请人 15 日未起诉的 被申请人提供担保的 申请人撤回复议同意的 经复议撤销保全的 被申请人履行义务的 2. 先予执行 A. 范围。 赡养费、扶养费、抚养费、医疗费、抚恤金（ 4 费 1 金） 劳动报酬 停止侵害，排除妨害 返还购置生产原料、生产工具款的 追索恢复上次、经营急需的保险理赔费的 B. 条件。权利义务关系明确、迫切需要、申请、对方有能力 C. 程序。书面申请（法院不能主动），复议不停止执行 D. 最终处理。权利人胜诉，先予执行正确；败诉的应当在判决中指出，执行回转，遭受损失的申请人赔偿

26、第十二章 对妨害民事诉讼的强制措施 1. 妨害民事诉讼行为 A. 行为主体。当事人、诉讼参与人、案外人 B. 拘传。传票传唤，无正当理由不到，赡养费、抚养费、未成年人的法定代理人，被告不到就无法查清的案件 C. 训诫。口头批评 D. 责令退出法庭。 E. 罚款。个人 1000 元，单位 0.1 3 万，院长决定，上一级复议 F. 拘留。 15 日以下，院长决定，上一级复议 2. 对实施妨害民事诉讼构成犯罪的处理 A. 冲击法庭、侮辱、殴打法官等，构成犯罪的 审理该案审判组织直接判决 B. 拒不履行民事判决裁定的 由法院刑事审判庭直接审理并判决 C. 有伪证的、行贿的、擅自处理被查封冻结的财产的

27、、妨害公务的、打击报复的 依照刑事诉讼法规定办理 第十三章 诉讼费用 1. 诉讼费用 A. 诉讼费用的“缓减免”只适用于自然人，单位法人不能 B. 特别程序的“两选两认”免交诉讼费 C. “提审再审”不交诉讼费 D. 追索“四费一金”和劳动报酬不予交费用，由败诉方负担 第十四章 普通程序 1. 起诉法定条件四个 A. 原告适格。直接利害关系的公民、法人、其他组织 B. 明确被告。只要知道被告是谁即可 C. 具体的诉讼请求和诉讼理由 D. 法院主管和管辖 2. 法院 7 日审查受理 A. 属于行政诉讼的告知行政诉讼 B. 有合法仲裁协议告知仲裁（对方应诉答辩视为有管辖权） C. 不属于本院管辖告

28、知到有权法院起诉 D. 对裁判已生效的告知按申诉办理 E. 判不准离婚、调解维持收养， 6 月内没新情况理由不予受理 F. 赡养费、抚养费、扶养费因新情况理由新案处理 G. 超过诉讼时效期间起诉的 应当受理 ，查明无中止、中断、延长事由的， 判决驳回诉讼请求 H. 对专利案件的受理： a. 一审由省会市中院或最高院指定中院审理 b. 2001 年7 月1 日 以后 ，当事人对专利复审委员会关于 实用新型、外观设计 专利权 撤销请求复审决议不服 不予受理 c. 2001 年7 月1 日 以后 ，当事人对专利复审委员会关于实用新型、外观设计专利权维持驳回或无效宣告请求复审决议不服 应当受理 3.

29、审理前的准备 A.5 日送达起诉状副本， 15 日答辩 B. 普通撤销必须组成合议庭， 3 日告知当事人 C. 审阅诉讼材料，调查收集必要的证据 D. 追加当事人（开庭前不得单独接触当事人、诉讼代理人） 4. 开庭审理 A. 庭前准备。 3 日传票发当事人，通知书发其他参与人 B. 开庭审理。书记员查人，审判长核实，告知权利 C. 法庭调查和辩论。当事人陈述、作证 D. 评议和宣判。当庭宣判 10 日发判决书，定期宣判的立即发，并告知上诉权利、期限、法院，特别是“判决发生效力前不得结婚”；一审 6 个月，本院长批加 6 个月 5. 撤诉 A. 条件。原告、上诉人、法代；自愿、合法、法院裁定；有

30、独立请求权的第三人的撤诉，第三人成为原告，其他为被告 B. 按撤销处理。未交费、传票传不得、原告法代不得、有独立权、无独立权的不影响 C. 撤诉后果。终结诉讼、时效开始、费用原告负担 D. 缺席。原告不到被告反诉、被告传票不到、不准撤诉原告不到、借贷关系明确公告或下落不明 6. 延期审理 A. 应到不到的 B. 临时回避的 C. 新证据、证人，重新鉴定、勘验、调查 D. 延期审理不计算在审理期限内 7. 诉讼中止 A. 死亡，等继承人 B. 丧失能力，等法代 C. 法人终止，等承受 D. 不可抗力 E. 等待另一案结果 F. 其他。如借贷被告下落不明，不能查清的中止诉讼（事实清楚的可缺席判决）；实用新型和外观设计侵权，被告在答辩期内向复审委员会宣告无效的，中止诉