张明楷《刑法学》第四版与第三版观点比较.docx

1、张明楷刑法学第四版与第三版观点比较张明楷刑法学第四版与第三版观点比较第一部分1、 绪论增加刑法解释论与刑法立法论2、 第二章基本原则：平等适用、罪刑相适应改为“法益保护”“责任主义”3、 第四章犯罪概说 ：删除“犯罪的本质”，增加“犯罪的成立条件”。4、 第五章犯罪构成改为“违法构成要件”5、 第六章客观构成要件改为“构成要件符合性”6、 第七章主观（责任）构成要件改为“责任要件”；主观要件符合性改为责任要件符合性。7、 第九章共同犯罪，增加“承继的共同犯罪”、“片面的共同犯罪”、“不作为的共同犯罪”。8、 罪数 “本来的一罪”“拟制的一罪”改为“单纯的一罪”、“包括的一罪”、“科刑的一罪”。

2、9、 第三编法律后果论 增加“坦白”内容（刑法修正案八）10、 476，死刑，增加：“刑法修正案八，废除了13个罪的死刑，显示了减少死刑的立法方向。司法实践的当务之急是减少死刑的适用，从报应刑的角度考虑，尤其对经济犯罪、没有危及人身安全的财产犯罪不宜适用死刑；只有实际上减少死刑的适用，才能减轻人们为了保护法益而对死刑产生的依赖感，进而在刑法中进一步减少死刑乃至废除死刑条款。”“总之，保留死刑，沿革控制死刑是我国的基本死刑政策。但是刑法理论应当倡导废除死刑。” 第二部分罪刑各论11、 第十九章 破坏广播电视设施、公用电信设施 加上了 2011年6月7日司法解释的内容；非法制造、买卖、运输、邮寄、

3、储存枪支弹药爆炸物：加上 2009年11月26日修正后的司法解释“本书认为，除司法解释所规定的情形之外，对于非法保存、控制大量枪支、弹药的行为，即使与非法制造、买卖、运输、邮寄没有关联，也应认定为储存。”增加了“危险驾驶罪”，注意：认可了车辆驾驶人员血液呼吸酒精含量值与检验。生产作业事故罪改为“重大责任事故罪”。安全设施、条件责任事故罪改为“重大劳动安全事故罪”。12、第四版详细论述了“尚未销售或销售金额未达5万元的不能认定为本罪的未遂犯。”生产销售假药罪，删除了“足以严重危害人体健康的才构成生产销售假药罪。实际结果是法定刑的升级条件。”生产销售不符合卫生标准的食品罪改为“安全标准”。生产销售

4、有毒有害食品罪与生产销售不符合安全标准的食品罪是法条竞合关系；与投放危险物质罪是想象竞合犯。增加了“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”。增加了“利用未公开信息交易罪”；偷税罪改为“逃税罪”，增加“处罚阻却事由”：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴。”增加“虚开发票罪”；增加“持有伪造的发票罪”；增加“组合领导传销活动罪”；强迫交易罪增加了客观行为方式；增加了“组织出卖人体器官罪”。13、 伤害未遂的法定刑选择，删除了第三版“因为行为人益重伤害故意造成了轻伤结果时，在轻伤范围内主观有责性与客观违法性相一致，呈露故意轻伤的既遂，根据故意轻伤的法定刑处罚具有合理性。”14、 关

5、于遗弃罪，增加：行为对象，“其中的年老、年幼并无清晰的年龄界限，患病的种类与程度也无确定的标准，都需要联系没有独立生活能力来理解和认定。”15、 强奸罪行为对象增加“妇女使用暴力、胁迫等手段与男子性交的，以及男子强行与其他男子实施非自然性交的（如口交、肛交）不成立强奸罪。行为造成伤害的，可认定为故意伤害罪；符合非法拘禁罪、侮辱罪的犯罪构成的，认定为非法拘禁罪、侮辱罪。”增加关于强奸罪的“暴力手段”。16、 奸淫幼女，第三版：嫖宿卖淫幼女的，不成立强奸罪；第四版：嫖宿卖淫幼女的，同时符合奸淫幼女的犯罪构成，属于想象竞合犯，从一重罪论处。17、 强制猥亵、侮辱妇女罪增加“猥亵行为具有质的规定性”；

6、“伤害妇女的性的羞耻心”改为“具有性的意义”。18、 拐卖妇女儿童罪：第三版：如果拐卖妇女得到了妇女的同意，就阻却行为的违法性，不应以犯罪论处。第四版：如果行为得到了妇女的同意，就阻却构成要件符合性，不应以犯罪论处。19、 诬告陷害罪：增加：“由于本罪的法益是公民的人身权利，故征得他人同意或者经他人请求而诬告他人犯罪的，阻却违法性，不成立诬告陷害罪。”80720、 强迫职工劳动罪改为“强迫劳动罪”，主体上改为“自然人或单位”（据刑法修正案修改）。增加：本罪分为两个类型：一是直接强迫劳动；二是协助强迫劳动。21、 增加“雇佣童工从事危重劳动罪”“关键是情节严重这一要素，是仅就第三种类型而言，还是

7、同时就上述三种类型而言？本书认为：正确的答案应为前者。”22、 虐待被监管人罪增加：问题三：对于被监管人员指使实施殴打、体罚虐待的被监管人（被指使者），应当如何处理？如果指使行为达到了一定强度，可以评价为对被指使者形成了物理上或者精神上的强制，对被指使者不应以犯罪论处。如果指使行为没有达到上述强度，被指使者的行为构成犯罪的，监管人员仍然是本罪的正犯，被指使者成立本罪的共犯。23、 暴力干涉婚姻自由罪，第三版：丈夫因不同意妻子与自己离婚而对妻子实施暴力的，考虑到夫妻之间的特殊关系，一般不以本罪论处，如果符合虐待罪的构成要件，可按虐待罪论处。第四版：丈夫因不同意与自己离婚，而对妻子实施暴力的，不排

8、除本罪的成立。但考虑到夫妻之间的特定关系，应当特别慎重。24、 虐待罪，增加：“但是行为人在长期虐待的过程中，同时实施伤害行为，最终导致被害人重伤或死亡，但不能证明重伤或死亡是由伤害行为引起的，只能认定为虐待罪。”25、 组织乞讨罪改为“组织残疾人、儿童乞讨罪”；增加“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”；侮辱罪增加“本罪属于抽象的危险犯”。26、 增加“出售、非法提供公民个人信息罪”，“非法获取公民个人信息罪”。27、 增加：“本书对财产概念采取以经济的财产说为基础的折中说。”“原则上，只要造成了他人经济损失，就可以认定为财产损失。”841，“侵占罪的法益是财产的所有，因为侵占罪以占有他人财

9、物或者他人丧失财物的占有为前提。换言之，侵占罪是将占有非法转变为所有或者脱离占有的财物非法转变为所有的行为，故侵占罪的法益应限于占有以外的所有权权能。”28、 问题是，财产性利益能否成为盗窃、诈骗等财产罪的对象。”“首先，刑法分则。况且财产性利益具有财产价值甚至可以转化为现金或其他财物，因而是值得保护的重要利益，将其作为盗窃、诈骗等罪的对象，具有现实的妥当性。”第三版：表述中无盗窃罪。增加：“财物是否包括虚拟财产？”“将虚拟财产作为刑法上的财物，也是可能的。”“本书认为，成立盗窃、诈骗等财产罪以非法占有目的为要件。”“、由于构成要件具有故意的规制技能，将非法占有目的纳入故意内容，就意味着增加了

10、增加了财产罪的构成要件要素，也导致财产罪的既遂标准推迟，因而不妥当。”第三版：错误的？增加：“问题二，刑法分则的规定的特殊的盗窃、诈骗、抢夺行为，能够评价为盗窃、诈骗、抢夺罪的，能否成为事后抢劫的前提行为？”“本书认为，刑法第269条所规定的犯盗窃、诈骗、抢夺罪，应当限定为犯第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪、第267条的抢夺罪，这样解释不违反。同样，承认盗伐林木的行为可以转化为抢劫（适用刑法第269条）并不意味也不需要将刑法第269条所规定的犯盗窃罪扩大到（或类推到）犯盗伐林木罪。”29、 增加“已满14周岁不满16周岁的人能否成为事后抢劫的行为主体？”答：可以。858，事后抢劫的共犯增

11、加:.30、 859,关于抢劫罪与绑架罪的关系，增加： 2005年6月8日最高法关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见“绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚。”张明楷认为应并罚。860，增加：“造成轻伤但未取得财物的，仍然属于抢劫未遂。”增加：“成立普通抢劫罪的既遂，要求取得财物与先前的暴力、胁迫等手段行为之间具有因果关系，亦即，必须是基于压制被害人的反抗而取得财物，否则，不能认定为抢劫既遂。”31、 关于占有改动较多 “关于受他人委托占有某种封缄的包装物时，是否同时占有封缄物的内容”？第三版：本书原则上采取区别说；第四版：理由表

12、述不同。32、 增加内容，1、多次盗窃；2、入户盗窃，“但是入户盗窃客观价值与使用价值均低廉的财物的，不应认定为盗窃罪”。3、携带凶器盗窃“第一，携带凶器盗窃中的凶器，虽然也包括性质上的凶器与用法上的凶器，却只需要器物可能使人产生危险感，可能攻击他人即可，而不需要具有明显的杀伤力。盗窃所用的一些工具如起子、老虎钳、刀片，也应评价为凶器。”4、扒窃，“但是，扒窃他人口袋内的餐巾纸、名片、廉价手帕等物品的，不应认定为盗窃罪”。884，关于盗窃罪与抢夺罪，增加“可以认为，抢夺行为都符合盗窃行为的特征，但盗窃行为不一定符合抢夺行为的特征。”“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃他人的商业秘密载体（有体物），不

13、符合侵犯商业秘密罪的犯罪构成的，成立盗窃罪。”关于“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，是否存在未遂，以及对于未遂应当如何处理的问题。”33、 诈骗罪的认定，“正确处理诈骗罪与民事欺诈的关系”，观点：诈骗罪与民事欺诈不是对立关系，而是特殊与一般关系。增加“正确认定诈骗罪的未遂与罪数。”34、 侵占罪，第四版：侵占罪的法定刑之所以轻于盗窃罪，可以从三个方面说明，其二，在侵占罪的场合，财物处于行为人可以自由处分的状态，对于行为人具有诱惑性，导致非难可能性程度轻于盗窃罪。第三版：导致有责性轻于盗窃罪。侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的关系。增加“拒不支付劳动报酬罪”。35、 招摇撞骗罪与诈骗罪的关系，第

14、四版：本书认为，在冒充国家机关工作人员招摇撞骗的过程中，偶然骗取少量财物的，不影响本罪的认定；冒充国家机关工作人员骗取数额较大、巨大或特别巨大财物的，则是本罪与诈骗罪的想象竞合犯，应从一重罪论处。第三版：应当认为，冒充国家机关工作人员招摇撞骗，原则上不包括骗取财物的现象，即使认为可以骗取财物，但也不包括骗取数额巨大财物的情况。增加：“冒充国家机关工作人员骗得财物的行为，明显侵害了两个犯罪的保护法益，应当认定为想象竞合犯。”36、 增加罪名：非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪；提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪；37、 聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，第四版：实施

15、该行为同时触犯妨害公务罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。第三版：不以暴力、胁迫等手段为要件，因而与妨害公务罪存在区别。38、 “聚众斗殴罪不是复行为犯，而是单一行为犯。”寻衅滋事罪客观行为方式细化。39、 传授犯罪方法罪，删除了“本条是在关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定第2条的基础上形成的，而该规定是在 1983年9月2日公布的。当时的社会治安形势严峻，传授犯罪方法的犯罪猖獗，故形成了较重的法定刑。司法机关在量刑时，应充分考虑这一历史背景与立法沿革，尽量不要选择无期徒刑或者死刑。”40、 聚众淫乱罪，增加了“尤其是侵害了性行为非公开的社会秩序。”；增加了“开设赌场罪”。41、 窝藏罪

16、、包庇罪，第三版：对犯罪人的近亲属实施的窝藏、包庇行为，原则上应认定为缺乏期待可能性，不宜以本罪论处，即使构成犯罪的，也应从宽处罚。第四版：删除“即使构成犯罪的，也应从宽处罚。”42、 增加了“想象竞合犯”，“根据刑法第91条的规定，应从一重论处。”增加了对陈兴良教授观点的批判：“一种观点认为：窃取被司法机关扣押的本人财物，”。43、 关于“依法被关押的罪犯，受监管人员指使，殴打、体罚、虐待其他被监管人员，情节严重的，是成立破坏监管秩序罪，还是虐待被监管人罪的共犯？”本版增加了详细的理由。44、 非法组织卖血罪，第三版：组织艾滋病患者出卖血液，并将血液提供给其他人，触犯故意杀人、以危险方法危害

17、公共安全的，从一重罪论处。第四版：组织艾滋病患者、乙型肝炎患者、丙型肝炎患者等出卖血液，并将血液提供给其他人另触犯故意杀人、故意伤害罪、以危险方法危害公共安全罪的，应当实行并罚。45、 重大环境污染事故罪改为污染环境罪。修改：“本罪原本为过失犯罪，但经刑法修正案八修改后，本罪的责任形式应为故意。”另外，本罪与投放危险物质罪的关系，第四版：“实施本最新行为，同时触犯投放危险物质罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。”第三版：818页，三点区别。46、 盗伐林木罪，增加：“盗伐林木的数量没有达到盗伐林木罪的定罪标准，但达到盗窃罪的定罪标准的，应按盗窃罪论处。”“盗伐林木罪的法益不同于盗窃罪的法益，因

18、此，盗伐林木行为同时触犯盗窃罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。”47、 走私贩买运输制造毒品罪，第三版：特备是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。第四版：对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件，应当作出毒品含量鉴定。？48、 第四版：贩卖毒品是指有偿转让毒品的行为。处于贩卖目的而非法收买毒品的，属于贩卖毒品的预备行为（当然，可能同时触犯非法持有毒品罪）第三版：贩卖毒品是指有偿转让毒品或以贩卖为目的而收购毒品。49、 增加2008年座谈会纪要，如何认定明知是毒品；1013，增加了“审理毒品共同犯罪案件，应当注意以下几个方面的问题”；1015，增加：代购者从中牟利，

19、变相加价，贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪论处。50、 包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品毒赃罪，增加：“如果行为同时触犯刑法第191条规定的洗钱罪，则属于想象竞合犯，应依照处罚较重的规定定罪处罚。”第四版：窝藏毒品的行为同时触犯非法持有毒品罪的，应作为狭义的包括一罪从一重罪处罚。第三版：窝藏毒品的行为同时触犯了非法持有毒品罪，应作为想象竞合犯从一重罪处罚。51、 走私制毒物品罪、非法持有制毒物品罪，增加： 2009年6月23日关于办理制毒物品案件适用法律若干问题的意见；增加：房主出租房屋后，发现他人在房屋内吸食、注射毒品的，不成立本罪。1020，增加：“如果接受提供的人仅实施了走私、

20、贩卖毒品的预备行为的，”；。52、 第四版;卖淫罪，是指为组织卖淫的人招募、运送人员或以其他方法协助组织他人卖淫的行为。第三版：是指在组织他人卖淫的共同犯罪中实施协助活动的行为，如充当皮条客、保镖、管账人员。53、关于嫖宿幼女罪，增加了“嫖宿幼女罪与奸淫幼女类型的强奸罪（以下简称奸淫幼女罪）不是对立关系。”54、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，删除了“将淫秽语言信息认定为淫秽物品超出了物品用语可能具有的含义。”增加了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的罪数，“行为人以牟利传播为目的，从境外走私淫秽物品，然后在境内贩卖、传播走私进境的淫秽物品的，应当实行数罪并罚。”55、破坏

21、武器装备、军事设施、军事通信罪，第四版：破坏武器装备、军事设施、军事通信的行为，同时触犯其他犯罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。第三版：破坏武器装备、军事设施、军事通信与放火罪、爆炸罪、故意毁坏财物罪等有相似之处，关键区别在于对象不同，因而所侵犯的法益性质不同。56、贪污贿赂罪，增加：曾经具有但不再具有国家工作人员身份的离职人员，利用以前的职务便利非法获取公共财产，不成立贪污罪。只能根据其行为性质认定为盗窃、诈骗等侵犯财产罪。窃取：第四版：是指违反占有者的意思，利用职务上的便利将他人占有的公共财物转移给自己或者第三者占有。第三版：是指违反所有者的意思，利用职务上的便利，以平和的方式取得公共财

22、物。增加：贪污罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪与职务侵占罪在法条上是特别关系。57、第四版：挪用公款罪与贪污罪不是对立关系，而是包容关系。换言之，贪污公款的行为一般也符合挪用公款罪的犯罪构成。第三版：挪用公款罪与贪污罪有相似之处，主要区别在于：挪用公款行为只是暂时占有使用公款，而贪污行为是以侵吞、窃取或其他手段非法将公共财物占为己有或使第三者所有；贪污罪具有非法占有目的，而挪用公款罪不要求具有非法占有目的。58、增加：截留国有资产帐外暗中私分的，个人决定私分国有资产的，将国有资产或罚没财物私自分给单位领导或部分成员的，应认定是贪污罪。59、第三版：国家工作人员发现他人有求于国家工作人员的职务行为时，

23、声称为他人谋取利益并主动要求对方提供财物，应认定为索取贿赂。第四版：国家工作人员发现他人有求于国家工作人员的职务行为时，声称为他人谋取利益并主动要求对方提供财物，是受贿罪与诈骗罪的想象竞合犯。第四版：国家工作人员利用职务上的便利向请托人勒索财物的，应当如何处理？第三种观点认为，国家工作人员成立受贿罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯，被勒索者成立行贿罪。本书原则上赞成第三种观点。第三版：国家工作人员主动以打击报复相要挟，要求对方提供财物的，也成立敲诈勒索罪。反之，如果对方有求于国家工作人员的事项必需利用其职务之便（包括放弃职务行为才能实现，行为人利用他人的困境，索取财物的，成立受贿罪。60、增加利用影响力受贿罪；1091，渎职罪，增加“法条竞合的处理“；1098，关于玩忽职守罪与丢失枪支不报罪的关系：第三版：对于依法配备公务用枪的国家机关工作人员，丢失枪支后及时报告，且造成严重后果的，虽然可以认定为玩忽职守罪，但仅适用刑法第397条中的三年以下有期徒刑或拘役得得法定刑。第四版：1098.61，徇私枉法罪的认定：第三版：通过伪造证据的方式对无罪的人采取强制措施的，应认定为徇私枉法罪。第四版：通过伪造证据等方式对无罪的人采取剥夺人身自由的强制措施的，是非法拘禁罪与徇私枉法罪的想象竞合犯。62、增加食品监管渎职罪。