第二章 第一节 至劳动合同的解除 知识点整理.docx

1、第二章 第一节 至劳动合同的解除 知识点整理第二章第一节劳动合同法律制度一、劳动合同的订立订立原则1.合法原则；2.公平原则；3.平等自愿原则；4.协商一致原则；5.诚实信用原则（双方均不得有欺诈行为）订立主体劳动者年满16周岁（文艺、体育、特种工艺除外）【注意】残疾人、少数民族人员、退役军人法律另有规定从其规定用人单位无执照亦无委托书不得订立劳动合同，不得扣押证件和收取财物【注意】扣押证件和收取财物的处罚措施建立关系“用工之日”（不论是否签订合同及何时签订）签订合同形式书面（例外：非全日制用工）订立时间自用工之日起“1个月”内不签的后果一个月内如是劳动者原因：“终止关系”“支付报酬”“无补偿

2、”满一个月不满一年则单位违规：“支付双倍工资”“补签合同”，此情形下劳动者不签可终止关系并要求补偿【注意】双倍工资的支付区间满一年则单位严重违规：“支付11个月双倍工资”“视为已订立无固定期限合同”“立即补订合同”超过一年不与劳动者订立劳动合同：继续向劳动者支付双倍工资直至签订无固定期限书面劳动合同为止非全日制用工可订立口头协议、不得约定试用期、可“随时通知”对方终止用工、无补偿、报酬结算周期不得超过15日、可与多家订立但后订立不能影响先订立无效合同法定情形欺诈、胁迫、乘人之危单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利后果自始无效（劳动者付出劳动可要求报酬，造成损失可要求“有过错的一方”赔偿）二、

3、劳动合同的必备条款包括：甲乙双方信息；合同期限、工作内容地点、工作时间、休息休假、报酬、社保等无固定期限合同劳动者在“该用人单位”连续工作满“10年”的用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作“满10年”“且”距法定退休年龄“不足10年”的连续订立2次固定期限劳动合同（且劳动者没有法定情形）续订劳动合同的（劳动者有能力、无过错）工作时间（h）标准工时制8h/40h（日/周）【注意】用人单位与工会和劳动者协商后可延长工作时间，但天3h，月36h 不定时工作制综合计算工时制带薪年休假【注意】看累计工作年限（1年起步，10年分界）满1年不满10年5天

4、病假累计2个月以上不享受带薪事假累计20天以上；享受寒暑假超过年休假天数均不享受满10年不满20年10天病假累计3个月以上不享受满20年15天病假累计4个月以上不享受【注意】国家法定休假日、休息日不计入年休假假期【特别注意】换单位当年度休假天数按在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假特殊情况的工资支付部分人放假节日有工资无加班费平时加班150%周末加班200%（或调休）法定休假日加班300%罚则责令支付，逾期按应付金额50%100%加付赔偿金扣工资“每月”扣除部分不得超过劳动者当月工资的20%，剩余工资部分不得低于当地月最低工资标准三、劳动合同的约定条款试用期合同期1

5、年试用期2个月【注意1】试用期“只能”约定一次【注意2】试用期工资不得低于 “约定工资的80%” 合同期2年试用期2个月合同期3年试用期6个月服务期单位出钱提供“专项培训”数额较大服务期长合同顺延违约赔偿以培训费为限并扣除已履行服务期比例【注意】若双方约定的违约金数额超过上述计算结果，则约定的违约金数额无效，若低于计算结果则以约定为准劳动者原因解除合同照赔单位原因解除合同不赔保密协议及竞业限制对象高管、高技和其他负保密义务人员，非所有劳动者订立约定补偿金有效未约定补偿金无效约定的竞业限制期限超过“2年”超过部分无效履行单位主张解除，劳动者可要求“额外3个月”补偿金解除单位原因不支付补偿金时间“

6、不满3个月”，劳动者可要求支付，此时不可以要求解除约定有效单位原因导致“3个月”不支付补偿金，劳动者可要求支付，同时可以要求解除约定解除劳动者不履行，单位要求支付违约金、赔偿金后还可要求继续履行有效【注意】用人单位仅可在“服务期”及“竞业限制”中与劳动者约定违约金四、劳动合同的解除和终止法定解除劳动者提前通知解除谁也没错“试用期”3天，非试用期30天书面随时通知解除单位错误在先，但不严重（补偿）无需通知即可解除单位严重侵犯劳动者权益甚至威胁生命（补偿）单位提前通知解除谁也没错提前30天“或”额外支付1个月工资（补偿）随时通知解除“试用期”或劳动者有过错经济性裁员单位经济原因（补偿）终止合同期满

7、、退休或享受养老待遇、一方驾鹤西游排除事项在本单位连续工作满“15年”，且距法定退休年龄不足“5年”的补偿金法定情形除“试用期”；“劳动者有过错”；“劳动者主动提出离职（被迫主动提出除外）”外年限看本单位工作年限：满1年算1个月；6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月按半年计算基数最低工资标准月平均工资上年度职工月平均工资3倍【特别注意】只有劳动者月工资所在地区上年度职工月平均工资3倍的情况下才受到支付经济补偿的年限“最高不超过12年”的限制法律责任合法解除或终止合同，但不履行支付补偿金义务，经催告逾期仍不履行“加”付“50%以上100%以下”的赔偿金违法解除或终止合同，依照法律规定经济

8、补偿标准的“2倍”向劳动者“支付”赔偿金（支付了赔偿金就不再支付补偿金）五、集体合同与劳务派遣集体合同企、职会：双方代表人数对等，各3人，各1名首席代表职内会：全体2/3出席方可举行；全体1/2同意方可通过劳务派遣派遣（用人、输出）单位与劳动者订立“2年以上”的固定期限劳动合同，按月支付“劳动报酬”劳动者无工作期间，派遣单位应按最低工资标准按月支付报酬将派遣协议的内容告知劳动者，不得克扣报酬用工（输入）单位派遣员工/（正式员工+派遣员工） 10% 不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议劳动者同工同酬+参加工会【注意1】劳务派遣三性原则：“临时性”、“辅助性”、“替代性” 【注意2】劳务

9、派遣单位和用工单位均不得向被派遣劳动者收取费用六、劳动仲裁基本规定劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的“必经程序”（非一裁终局）劳动仲裁不收费参加人当事人劳务派遣；承包；单位驾鹤西游当事人代表劳动者 “10人以上”推举“3至5名”代表代理人无法定代理人的情况下劳动争议仲裁委员会才为其指定第三人与处理结果有利害关系，可以申请参加或由劳动争议仲裁委员会通知其参加管辖权地域管辖权由“合同履行地”或者“用人单位所在地”管辖两方两地申请由“合同履行地”管辖一方先后申请“受理在先”原则【注意1】劳动仲裁委员会不按行政区划层层设立，但有地域管辖问题【注意2】区分立案在先原则申请时效自当事人知道或者应

10、当知道之日起“1年”劳动关系存续期间因“拖欠劳动报酬”发生争议的，劳动者申请仲裁不受1年仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出方式书面、口头均可（与经济仲裁区分）开庭开庭并“公开”、执行仲裁庭制、适用回避制度、可以和解与调解裁决终局裁决涉及钱且不超过当地月最低工资标准12个月的、合同必备条款争议【注意】劳动者对劳动仲裁的终局裁决不服可以“直接”向法院提起诉讼；用人单位对终局裁决不服只能向法院“申请撤销”该裁决，而不能直接起诉生效终局裁决：作出之日起非终局裁决：自收到裁决书之日起15日内不起诉二、劳动合同的订立（掌握）（一）订立原则1.合法原则2.公平原则3

11、.平等自愿原则4.协商一致原则5.诚实信用原则（双方均不得有欺诈行为）（二）订立主体1.资格要求订立主体劳动者年满16周岁（文艺、体育、特种工艺除外）【注意】残疾人、少数民族人员、退役军人法律另有规定从其规定用人单位无执照亦无委托书不得订立劳动合同，不得扣押证件和收取财物【注意】扣押证件和收取财物的处罚措施2.双方义务劳动者 实话实说限期退还（返）实话实说用人单位 造成损害，承担赔偿责任（赔）“每人”500元以上2000元以下罚款 （罚）限期退还（返）按法律规定处罚（罚）收取扣押不得扣押证件不得收取财物（三）建立劳动关系（重点掌握）用人单位自“用工之日”起即与劳动者建立劳动关系。（四）签订劳动

12、合同（重点掌握）1.形式建立劳动关系应当订立“书面”劳动合同。例外：“非全日制用工”双方当事人可以订立“口头”协议。2.订立时间（1）用人单位应当自用工之日起“1个月”内与劳动者订立书面劳动合同。（2）未签订劳动合同的法律规定【注意】用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立之日起向劳动者每月支付2倍工资。3.非全日制用工（1）可以订立“口头协议”；（2）可以与“一家以上”的用人单位订立劳动合同，但后订立的不能影响先订立的；（3）不得约定试用期；（4）任何一方都可以“随时通知

13、”对方终止用工。且用人单位无需向劳动者支付经济补偿；（5）报酬标准不得低于用人单位所在地最低小时工资标准，结算周期最长不得超过“15日”。（五）合同的效力（重点掌握）1.生效劳动合同是诺成合同，双方协商一致，签字盖章依法订立即生效。2.无效劳动合同无效劳动合同，是指劳动合同虽然已经成立，但因违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的劳动合同。下列劳动合同无效或者部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。3.对劳动合同的无效或者部分无效有争议

14、的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。4.无效劳动合同的法律后果（1）无效劳动合同，从订立时起就没有法律约束力。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。（2）劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。（3）劳动合同被确认无效，“给对方造成损失的”，有过错的一方应当承担赔偿责任。三、劳动合同的主要内容（一）必备条款（重点掌握：合同期限、休息休假与劳动报酬）1.合同期限（1）种类固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同、无固定期限劳动合同（2）无固定期限劳动合同视为：用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位

15、自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。意定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。法定：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位“连续工作”满“10年”的。（针对已经实行劳动合同制的用人单位）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作“满10年”“且”距法定退休年龄“不足10年”的。（针对初次实行劳动合同制度的用人单位以及国有企业改制）【注意1】关于“满10年”：连续工作满10年的起始时间，应自用人单位用工之日起

16、计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。【注意2】关于“连续工作”：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付补偿的工作年限时，不再计算原用人单位的工作年限。连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有下述情形，续订劳动合同的：（劳动者有能力、无过错）A.严重违反用人单位的规章制度的；B.严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；C.劳动者同时与其他用人单位“建立劳动关系”，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；D.劳动者

17、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；E.被依法追究“刑事责任”的；F.劳动者“患病或者非因工负伤”，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；G.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。【注意】连续订立固定期限劳动合同的次数，自2008年1月1日后续订起开始计算。2.工作时间与休息、休假（1）工作时间工时制度基本规定（H）加班（H）标准工时制8/40（D/W）【注意】用人单位与工会和劳动者协商后可延长工作时间（1）一般：D1（2）特殊：D3，M36不定时工作制840（D/

18、W）每周至少休息1天综合计算工时制以周、月、季、年为周期总和计算，但平均工时同标准工时制【说明】H小时；D天；W周；M月（2）休息、休假休息：包括工作日内的间歇时间、工作日之间的休息时间和公休假日（周末）休假：法定假日、年休假带薪年休假【注意1】累计工作年限是指劳动者自参加工作以来的工作年限总和。【注意2】国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。【总结】带薪年休假【注意】职工新进用人单位且符合享受带薪年休假条件的，当年度休假天数按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。剩余年休假天数当年度在本单位剩余日历天数/365天职工本人全年应当享受的年休假天数3.劳动报酬（

19、1）正常支付应当以法定货币支付，不得以实物、有价证券代替。必须在约定日期支付，遇休息日、休假日提前支付。至少每月支付一次。对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者，用人单位应在其完成劳动任务后即支付。（2）特殊情况下的工资支付特殊情况的工资支付部分人放假节日有工资无加班费平时加班150%周末加班200%（或调休）法定休假日加班300%罚则责令支付，逾期按应付金额50%100%加付赔偿金扣工资“每月”扣除部分不得超过劳动者当月工资的20%，剩余工资部分不得低于当地月最低工资标准（3）最低工资制度最低工资不包括加班工资、补贴、津贴和保险。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务

20、院备案。劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的标准高于劳动合同履行地的标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。（4）扣工资因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但“每月”扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。【记忆提示】“每月”扣除的部分20%；剩余部分当地月

21、最低工资标准。（二）约定条款（重点掌握：试用期、服务期、竞业限制）1.试用期（1）试用期期限的强制性规定劳动合同期限试用期以完成一定工作任务为期限不得约定不满3个月3个月以上，不满1年不得超过1个月1年以上，不满3年不得超过2个月3年以上固定期限不得超过6个月无固定期限【注意1】同一用人单位与同一劳动者“只能”约定一次试用期。【注意2】试用期包含在劳动合同期限内。（2）试用期工资的强制性规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位“相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资”的“80%”，并不得低于用人单位所在地的“最低工资标准”。 2.服务期（1）服务期的适用范围用人单位为劳动者“提供专项培训费用”，

22、对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。服务期超过合同期的，合同期顺延，双方另有约定，从其约定。【注意】对劳动者提供的是专业技术培训，包括专业知识和职业技能培训；培训的形式可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的；培训费用的数额比较大；服务期的年限可以由劳动合同双方当事人协议确定；约定服务期，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。（2）违约责任劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期“尚未履行部分”所应分摊的培训费用。（3）解除劳动合同后的违约金问

23、题服务期满，劳动合同期亦满，劳动者解除劳动关系无需支付违约金。劳动合同期满，服务期未满，劳动合同应顺延，若劳动者解除劳动关系则需支付违约金。为防止可能出现的规避赔偿责任，若“劳动者”因违纪等“重大过错”行为而被用人单位解除劳动关系，用人单位仍有权要求其支付违约金。用人单位与劳动者约定了服务期，由于“用人单位过错”导致劳动者解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。3.保守商业秘密和竞业限制（1）适用人群竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，而非所有的劳动者。（2）竞业限制补偿金竞业限制补偿金是用人单位对劳动者履行竞业限制

24、义务的经济补偿，不能包含在工资中,只能在劳动关系结束（终止或解除）后，在竞业限制期内，由用人单位按月支付，数额由双方约定。【注意】用人单位要求劳动者签订竞业限制条款，必须给予相应的经济补偿，否则该条款“无效”。（3）竞业限制期限竞业限制期限不得超过“2年”。【注意】约定的竞业限制期限超过2年的，“超过部分无效”。（4）违约责任劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，给用人单位造成损失的应当承担赔偿责任。（5）司法解释当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要

25、求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致“3个月”未支付经济补偿，劳动者“请求”解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持，在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者3个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。【总结】用人单位劳动者竞业限制约定订立时约定补偿金有效未约定补偿金无效约定的竞业限制期限超过2

26、年的超过部分无效履行时向法院主张解除可额外要求3个月补偿金解除单位原因不支付补偿金时间不满3个月可要求单位支付已履行的竞业限制期间的补偿金有效单位原因导致3个月不支付补偿金可请求法院解除可要求单位支付已履行的竞业限制期间的补偿金解除要求劳动者支付违约金、赔偿金后可要求劳动者继续履行竞业限制协议不履行竞业限制协议有效4、劳动合同的履行和变更（简单掌握）1.用人单位拖欠或者未足额支付劳动者报酬的，劳动者可以依法向当地“人民法院”申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。2.劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。3.单位在制定、修改或者决定有关“劳动报酬、工作时间、休

27、息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理”等直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论。 4.用人单位的规章制度未经公示或者未对劳动者告知，该规章制度对劳动者不生效。5.变更劳动合同应当采用书面形式，未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过1个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。（2016年新增）五、劳动合同的解除和终止（一）劳动合同的解除1.协商解除（意定解除）（1）劳动者主动辞职：与单位协商一致可解除劳动合同，单位无需向劳动者支付经济补偿。（2）单位提出解除劳动合同：与劳动者协商一致可解除劳动合同，单位必须依法向劳动者支付经济补偿。【提示】双方具有平等的解除合同请求权，均可主动向对方提出终止劳动合同关系的请求，但由劳动者主动提出则无经济补偿。2.法定解除 （重点掌握）法定解除劳动者提前通知解除谁也没错“试用期”3天，非试用期30天书面随时通知解除单位错误在先，但不严重（补偿）无需通知即可解除单位严重侵犯劳动者权益甚至威胁生命（补偿）单位提前通知解除谁也没错提前30天“或”额外支付1个月工资（补偿）随时通知解除“试用期”或劳动者有过错经济性裁员单位经济原因（补偿）