著作权之作品独创性.docx

1、著作权之作品独创性著作权之作品独创性一、独创性的判断标准纵观国外主要国家的著作权立法，关于独创性主要有四种判断标准.总的来看， 大陆法系和普通法系由于法律传统和价值取向的不同,关于独创性标准之内涵和外 延的界定有明显不同;而在同一法系内部，同为普通法系的英国和美国对独创性的理 解不尽相同,大陆法系的代表国家法国和德国在独创性判断上也是相异其趣具体而 言：1.普通法系两种主要的独创性判断标准独创性的英文表述为originality.英国早期的版权法，从1709年的安娜女王 法令到1842年的版权法，都没有关于独创性的规定，直到1900年Walter v. Lane 一案中，法院才首次在判决中提出

2、独创性并进行讨论.在此之前,英国法院一直 以额头上的汗水(Sweat of the Brow)原则来判断作品是否享有版权.英国1911 年修改的版权法笫一次确立了对独创性的要求，并为以后的版权法所继承.对于独创 性内涵的理解，1916年Peterson法官的注释被公认为是一种经典解释并至今仍被 英国法院沿用.Peterson法官认为，版权法并不要求作品必须是创造的或新颖的，而 只是要求作品必须不是从其他作品复制而来，也即作品必须是独立创作的.Peterson法官把独创性与复制相对立.据此，只要是作者独立完成的非抄袭他人 的作品都可以享有版权为了限制这种过于宽泛的保护范围，同时也为了克服独立 完

3、成这种主观概念可操作性上的缺陷，英国司法判例中在判断作品是否受版权保护, 在适用独创性标准时仍然借用传统的额头上的汗水原则，要求作者必须有一定的 技巧，判断或劳动，“选择，判断和经验,劳动，技巧和资金的投入随着英国判例 法的发展，额头上的汗水原则的内容逐渐被融合进独创性的内涵之中因此，现代 英国版权制度中的独创性标准包含两方面的内容:独立完成(即非抄袭)和足够的创 作投入.实际上，在判断是否独立完成时，除了作品之间的相似性，一定的创作投入是 作者独立完成作品的重要证明，剽窃和非法复制存在的重要原因就在于行为成本的 低廉.从另一个角度,对投入的要求也反映了英国版权法的商业价值判断标准.受重 商主

4、义观念的影响，英国从笫一部版权法开始，立法的重心一直在于对作者经济权 利的保护，LI的在于通过刺激人们对创作的投资来促进新作品的产生和传播，因而版 权保护的对象自然涵盖了通过智力创造的劳动，凭借技巧从事的活动,其至是劳动直 接产生的能够被复制的结果.较低的独创性标准是英国著作权保护范圉宽泛的主要 原因.美国和英国同属英美法系，1903年美国法院在Bleistin案中首次对独创性作出 了规定，该规定在对独创性的理解上与英国法相似，只要一件作品是作者独立完成的, 它就具有独创性.同时，法官遵循英国法上的额头上的汗水这一古老原则,把作者 技巧，劳动，判断等投入作为衡量作品是否受保护的标准直到20世纪

5、90年代之前， 美国成文法和判例法上的作品独创性标准与英国法基本一致.1991 年发生的 Feist v. Rual (Feist Publications v. Rural TelephoneService)案是美国版权法上具有里程碑意义的案件，负责审理该案的联邦高等 法院法官O connor首次在判决中推翻了传统的额头上的汗水原则，在裁定Rual 公司对其出版的电话号码簿不享有版权时，法官运用了新的独创性判断标准，即仅 仅是投入劳动并不能使作品具备独创性，而要求这种投入必须具备少量的创造性 (modicum of creativity). Feist案所确立的把一定的创造性要求引入独创性标

6、 准内涵的判例原则虽然在美国版权界引起了一些争议，但是在遵循先例的美国，这种 对传统的独创性标准的新的发展已经在事实上对其后的很多案件产生了影响,表现在很多案例认为摘录享有版权的作品的有关材料并不构成侵权因 此，美国的独创性标准要高于英国，受版权保护的作品不仅必须是作者独立完成，而 且须具备最低限度的创造性(modicum of creativity).2.大陆法系两种主要的独创性判断标准与普通法系尤其是英国版权制度不同，大陆法系的独创性标准一开始就比较严 格，主要原因在于大陆法系的著作权法是以精神（人格）价值观为哲学基础，这种价值 观决定了大陆法系著作权法对作者精神权利的重视，而不像英国的版

7、权制度那样源 于作者和出版商之间的经济利益冲突.根据大陆法系著作权法理的观点，作品是作 者灵性感受的创作物，是思想与愿望的表现形式，即作品是作者人格的延伸.“1992年颁布的法国知识产权法典（立法部分）第二章受保护的作品并未有 对所谓智力作品独创性的一般规定，但是，该章L. 112-4条的规定”智力作品的标题 表现出独创性时,与作品同样受到保护.从该条规定的内容来看，独创性既是作品标 题受保护的要求,也应是对作品受著作权保护的要求，因此才有立法”同样受到保护 一说传统的法国著作权法认为，独创性是指作品必须是作者个性的反映法国最高 法院对此的解释为表现在作者所创作作品上的反映作者个性的标记.可以

8、看出，法 国的著作权法对作品反映作者个性的要求与美国Feist案所确立的最低限度 的创造性要求虽然立足点有所不同:一个在作品和作者的人格联系,一个在作品和 先前作品的比较，但是个性和创造性”可以说是一个问题的两个方面，没有作品区 别与现有作品的创造性，作者的个性自然也无从谈起.德国1985年著作权法第二条规定本法所称的著作只指个人的智力创作. 德国著作权理论和实务一般认为，独创性应包括如下特征:第一，必须有产生作品的 创造性劳动；笫二，作品应体现人的智力，思想或感情内容必须通过作品传达出来;第 三，作品应体现创作者的个性，打上作者个性智力的烙印；第四,作品应具有一定的创 作高度，它是著作权保护

9、的下限.因此，德国著作权法上的独创性标准不仅包含有反 映作者个性和创造性的内容，而且要求作品必须是作者思想感情的体现并达到一定 的创作高度，这种严格的创作高度，z（Gestaltungshoehe）要求超过一般人平均水平的智力创作活动，从而将一般的智力活动成果排斥在著作权的保护之外显然，德国 法关于独创性的判断标准不仅高于普通法系，也高于同一法系的法国法.3.我国著作权法规定的作品独创性标准我国著作权法实施条例第二条规定:著作权法所称的作品，是指文学，艺术 和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果因此,和国外 的立法例一样，我国著作权法也将独创性作为构成作品的实质要件之一.对

10、于独创性 的内涵，我国立法并没有相关的规定.在司法实践中，首次运用独创性来判断是否为 受著作权所保护作品的案件即是本文中所介绍的广西广播电视报社诉广西煤炭工人 报社侵犯其刊登的电视节U预告表案,该案的终审法院认为争议的电视节U预告表 不具有著作权意义上的独创性，因而不宜适用著作权法的保护但是，法院并未对独 创性的内涵作出明确的解释.另外，从本案终审判决内容来看，终审法院肯定了电视 台在制作电视节LI预告表过程中投入了劳动，但是否定了电视节LI预告表的独创性, 因此法院在作出裁判时所持的独创性判断标准显然不同于英国版权法上的额头上 的汗水原则，也不像德国那样有严格的创作高度要求，在水平上更接近于

11、美国的 最低限度的创造性或法国的作品“个性.在电视节LI预告表一案中，我国法院在审理著作权侵权案件尤其是在当事人双 方对是否构成侵权存在争议的案件中，独创性标准在双方的辩论和法院的裁判中发 挥了重要的不可替代的作用.但是，到U前为止，我国司法实践中并未就独创性的内 涵形成共识.司法实践在独创性标准内涵问题上的模糊对法学研究也发生了影响，在 我国著作权法学界，学者在界定我国的独创性标准问题上也是众说纷纭，有主张采纳 美国要求较低的创造性的独创性标准，也有推崇大陆法系的强调作品人格特征的独 创性标准.因此，在我国构建一个内涵相对确定的独创性标准,对完善我国著作权法 律制度具有重要的意义.（二）作品

12、独创性的外延:思想，事实与表达按照著作权法的原理和传统以及各国一般的著作权立法和实践，作品独创性要 求，仅限于作品的表达，而不及于作品的思想内容，此即各国广泛接受的思想和表达 二分法原则，也是确定著作权保护范围的一项基本原则.换言之，即著作权的保护只 涉及思想的表达，而不保护思想本身.这一原则的确立是著作权制度发展中的重要成 果之一.思想和表达区分的重要意义在于解决了作品独创性的外延，从而为限定著作 权的保护范围奠定了基础.因此，著作权法中所指的作品，其内涵较之于语言学中的 作品要窄的多，仅指不同形式的对思想的表达思想与表达二分法体现了著作权法律 制度对作者利益和其他创作人以及公共利益之间的一

13、种平衡,其宗旨在于降低创作 成本，形成一种合理的创作激励机制,从而促进文学艺术和科学技术事业的发展国 外也有观点认为,不保护思想是为了防止对传播的不当限制，如美国著名的著作权学 者Nimmer即认为允许思想的原创者对思想享有专有权将会极大的妨碍思想的传播, 自由的表达和民主的对话.许多国家的著作权立法或判例都明确规定了只保护表达的原则例如，独创性 并不意味着作品必须表达一个独创的或具有创造力的思想.版权法不涉及独创性的 思想,但与思想的表达联系在一起.法国知识产权法典L112-1条规定: 本法典的规定保护一切智力作品的著作权，而不问作品的体裁，表达形式，艺术价值 或功能目的伯尔尼公约第二条规定

14、:文学艺术作品一词包括科学和文学艺 术领域内的一切作品，不论其表现方式或形式如何世界贸易组织的TRIPS协 议的笫九条笫二款也规定:版权的保护应延及表述，而不延及思想观念，工艺，操作 方法或数学概念之类.1976年的美国版权法对此的规定则更为细致,该法第一白零 二条(b)规定:在任何情况下，对作者独创性作品的版权保护，都不及于任何思想，程 序，方法，系统，操作方式，概念，原理或发现，不论它们在作品中是被以何种形式加以 描述，解释，说明或体现的美国最高法院在著名的Feist案中也明确阐述了反对给 予作品中的思想和信息以著作权保护的观点.我国著作权法并未确立思想和表达的区分，但是在我国的著作权学界

15、，著作权只 保护思想的表达而不保护思想本身已经成为通说.总结各国尤其是对这一原则研究 比较成熟的美国的著作权立法,判例和学理研究成果，作为区别于表达的思想的含义 比通常所说的思想观念要宽泛的多，不仅包括主观领域的思想，概念，原则，而且包括 客观事实和信息，其意义和功能在于儿乎涵盖了不受著作权保护的所有处于主观和 客观领域的作品因素.以下将作具体的讨论：1.事实与表达客观事实属于公有领域，不能作为著作专有权垄断的对象美国法院在1971年 的Miller v. Universal City Studios, Inc.案中，即阐述了版权的保护只及于 对事实的表述，而不涉及事实本身的观点事实不受著作权

16、保护来源于独创性的要求, 因为事实是客观存在的，不是任何人独立创作的结果，因此单纯的事实不具有独创性,不属于著作权所保护的作品范围.根据我国著作权法第5条规定，著作权法不适用于时事新闻，著作权法实 施条例对时事新闻给出了定义:时事新闻，是指通过报纸，期刊，广播电台，电视台 等媒体报道的单纯事实消息日本著作权法笫十条第二款也规定:只是传播事 实的新闻或者时事报道，均不属于前款笫(-)项所列的著作物.“保护文学艺术作 品伯尔尼公约笫二条也有类似的规定，即本公约的保护不适用于日常新闻或纯属 报刊消息性质的社会新闻我国著作权法和伯尔尼公约中所规定的时事新闻，实质 上就是一种客观事实在电视节U预告表一案

17、中，被告主张电视节U预告表属时事新 闻的抗辩理由得到了一审法院的支持,但被二审法院所否决.二审法院认为时事新闻, 是指报社,通讯社，广播电台，电视台等新闻机构对最近期间国内外政治事件或社会 事件的报道，而电视节U预告表是电视台为了让观众预先知道在一周内的节U以便 其选择收看的预报，因此电视节LI预告表不属于著作权法中所指的时事新闻对于终 审法院的这一认定，学术界有表示反对的声音，认为电视节LI预告表应属于时事新闻, 其依据为国家版权局1987年12月关于广播电视节预告转载问题的意见第一 条的规定:广播电视节LI预告，应视为新闻消息,不属于版权保护的作品范畴.也 有学者主张应该将电视节LI预告和

18、电视节LI预告表区别分析，前者属于时事新闻，后 者则是按时间顺序对时事新闻的一种编辑，该案件实际上是有关编辑作品的保护问 题.时事新闻虽然不能成为著作权保护的对象，但是许多国家仍然通过其他方式给 予其一定程度的保护.以美国为例,对于时事新闻的转载和转播，法律规定除非有双 方协议，最初获得新闻者享有20小时的优先权.虽然我国著作权法同样把时事新闻 排除在保护范用之外，但是近两三年的司法解释在时事新闻问题上也表现出新的进 展.2003年12月出台的最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若 干问题的司法解释第十六条规定:通过大众传播媒介传播的单纯事实消息属于著 作权法笫五条笫(二)项规定的时

19、事新闻.传播报道他人采编的时事新闻，应当注明出 处.该司法解释的重要意义在于，首次将时事新闻纳入著作权法的保护框架之下，虽 然给予的是非著作权性质的保护注明出处是法律规定的时事新闻使用人的一种 义务，对该义务的违反将导致法律责任的产生，同时该规定也是对时事新闻采编人利 益的保护,从立法LI的的角度，是对采编人为采集时事新闻所付出劳动的一种回报.2.技术与表达按照著作权法只保护思想的表达，而不保护思想本身的原则，任何技术方案本身, 无论其表现形式如何，都不能受到著作权法的保护.这一规则体现了著作权和专利权 不同的保护要求和原理.(1)独创性不同于新颖性新颖性是专利法所规定的授予专利的条件之一，根

20、据我国专利法第二十二 条的规定:新颖性,是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版 物上公开发表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明 或者实用新型山他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布 的专利申请文件中有学者把独创性称为主观新颖性，以区别于专利法所要求的 客观的，绝对的“新颖性 独创性的要求要远低于专利法上的新颖性要求，根本原因 在于专利法和著作权法所保护的对象或客体是不同的，以思想和表达的划分为根据, 专利法保护的是具有新颖性的前所未有的技术方案和方法，属于思想的范畴,而著作 权只保护思想的表达，其宗旨在于鼓励尽可能多形式的作品的产

21、生.这种保护客体的不同也决定了专利保护相对于著作权保护具有严 格得多的授权条件以及具有更强排他性的专有权从另一个角度来讲，专利制度实际 上是对不受著作权保护的一部分思想内容的保护.美国最高法院在Feist案的判决书中也指岀：独创性并不意味着新颖性，尽管一 件作品与其他作品非常相似，但只要这种相似性是偶然的，不是复制的结果，则,有两个诗人互相并不认识,但都创作了相同的诗，这两部仍可能具有独创性.例 如作品都不是新颖的，但都具有独创性，因此都可以获得版权.(2)著作权只保护技术的表达技术在性质上属于思想的范畴，对于技术方案本身，适用专利权的保护，著作权 不保护技术方案，只保护对技术的表达对于技术与

22、技术的表达之间的区分,美国最 高法院1879年的一则判例中有详细解释.原告Baker出版了一本书，在书中介绍了 一种新的簿记方法，被告Selden也出版了一本书，在书中使用了原告的簿记方法.原 告于是将被告起诉至法院，认为被告侵犯了其版权美国最高法院认为，技术与技术 的表达是两个不同的概念,其所适用的法律保护也不同，在书籍中描述某一技术，虽 然可以获得版权的好处，但不能因此而对技术本身获得排他性的权利一个的LI的是 解释，另一个的LI的是使用前者可以通过版权来保护;后者则只能通过专利权来保 护.因此，就争议案件而言,原告对其创作的记载新簿记方法的书籍享有版权，但是 般都会出现日本兵，汉奸，剖腹

23、，拷打等人物和情节，对于这些要素的著作权法保护， 显然会阻碍他人对于同主题或思想的创作这就是著名的情景(scenes a faire)理论，该理论主要适用于文学领域的作品.4.思想与表达的界限虽然思想和表达的划分对独创性标准的适用和作品保护范围的确定具有重大的 意义和作用，但是思想和表达之间的界限并不像理论探讨中的那么清晰，对思想和表 达的划分就如同独创性理论一样缺乏统一而明确的标准，而主要是由司法机关在个 案中运用自III裁量权来进行判断在司法实践中，什么是不受著作权法保护的思想， 什么是受著作权法保护的表达，或者说被告使用的是原告作品中的思想还是原告对 思想的表达,对判定被告是否侵权具有关

24、键性的作用和意义.美国司法实践在判断是否存在版权侵权时所使用的三段论侵权认定法，就是 建立在思想与表达划分的基础之上的.该方法的具体内容是在判断作品是否侵权 时，应分以下三个步骤，从实质上而不是仅从表面特征上来认定：第一步，抽象法 即将原被告作品中不受著作权保护的思想抽象出来，与思想的表达相分离.第二步，过滤法即将原被告作品中虽然相同或相似但属于公有领域的思想 的表达过滤出来,这部分内容本身是不受版权保护的，人们可以自山利用，任何人对 其都不能主张版权.笫三步，对比法.即将经过前两个步骤后剩下的原被告作品中的部分进行对比,是否具有独创性作出判断它们之间有无实质性的相似性，同时也是对被告作 品判

25、断的过程.山于作品受到著作权法保护的范围同时也是侵权行为侵害的客体范围，因此独 创性标准在侵权判断中具有重要的作用，而这一作用乂是建立在正确区分思想与表 达之间界限的基础之上的.四，结论著作权的客体是作品，把独创性作为作品的本质属性，是世界各国著作权立法的 通例关于独创性的判断标准，在普通法系，英国采取额头上的汗水原则，只要求作 者独立创作并有一定的创作投入,独创性标准比较低;美国版权法早期也因袭了英国 的独创性标准，但是从Feist案之后，美国司法实践确立了”独立创作+最低限度的创 造性这一独创性的判断标准.在大陆法系，法国的独创性标准要求作品必须是作者 的智力创作，必须体现作者的个性;而德

26、国则要求作品必须具有严格的创作高度， 这一与作品质量联系在一起的做法使德国的独创性标准不仅高于普通法系,而且也 高于同一法系的法国和其他欧洲大陆国家.我国尚未就独创性的内涵或判断标准作 岀统一的界定独创性的内涵和作品的保护范围是相互联系的，各国广泛认可的思想 与表达二分法是判断独创性和确定作品保护范围的基础，这一原则将著作权的保护 仅限于作品具有独创性的表达部分，在此基础上，独创性标准和著作权侵权认定出现 了融合.五，知识链接1.中华人民共和国著作权法第五条本法不适用于：（一） 法律，法规，国家机关的决议，决定，命令和其他具有立法，行政，司法性质的 文件,及其官方正式译文；（二） 时事新闻；（三） 历法，通用数表，通用表格和公式.2.中华人民共和国著作权法实施条例第二条著作权法所称的作品，是指文学，艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果.笫五条著作权法和本条例中下列用语的含义：（一）时事新闻，是指通过报纸，期刊,广播电台，电视台等媒体报道的单纯事实消 息.3.最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的司法解 释笫十六条通过大众传播媒介传播的单纯事实消息属于著作权法笫五条笫（二） 项规定的时事新闻传播报道他人采编的时事新闻，应当注明出处.