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1、工程造价十大法律问题的解读工程造价十大法律问题的解读主讲老师：张正勤课程讲义目录一、工程价款性质的问题二、招标形成的工程价款特点的问题三、“固定价不予鉴定”的问题四、关于“工程价款支付前提”的问题五、如何理解“原则上按审价为准”的问题六、“逾期不结算视为认可”的问题七、如何理解“只要不反对就应计价”的问题八、关于“工程欠款及工程垫资款利息”的问题九、关于非常态下工程结算的问题十、工程价款优先受偿权的问题案例一数份施工承包合同引起如何确定计价标准的纠纷案例二固定总价合同一方需要司法鉴定调整价款的纠纷案例三总包管理费与总包配合费概念混淆而引起的纠纷总包管理费的分析索赔纠纷案例讲解工期影响工程价款的

2、案例一、工程价款性质的问题【工程价款属于市场价】1.价格法第三条第一款规定：“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。”2.建筑工程施工发包与承包计价管理办法第三条规定：“建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下,由市场竞争形成工程施工发承包计价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。”3.江苏高院指导意见第三条规定：“具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借

3、用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”4.最高院司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”5.江苏高院指导意见第七条规定：“经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。”6.建设工程安全条例第八条规定：“建设单位在编制工程概算时，应当确定建设工

4、程安全作业环境及安全施工措施所需费用。”二、招标形成的工程价款特点的问题1.合同法第十五条第一款规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”2.合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”3.招标投标法第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。” 4.招标投标法第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发

5、出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”5.招标投标法第五十九条第一款规定： “招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责任改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”6.最高院司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”7.江苏高院指导意见第十一条规定：“法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，当事人实际履行的建设

6、工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。”三、“固定价不予鉴定”的问题【工程价款计价与确定】 【“固定价不予审价”的规定】1.固定价签定的目的和可能存在的问题2.成本性工程造价与契约性工程造价不可比 3.履约时“商业风险”与“超履利润”并存

7、4.判断是否公平的时点是契约时1.建筑工程施工发包与承包计价管理办法第五条规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。其编制可以采用以下计价方法： （一）工料单价法。分部分项工程量的单价为直接费。直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格确定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。 （二）综合单价法。分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金。”2.最高院司法解释第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”3.重庆市高院指导意见第六条规

8、定：“建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。”4.最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是

9、否变更或者解除。”5.最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第一条规定：“当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。”第二条规定：“人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则

10、的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。” 第三条规定：“人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“

11、高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。第四条规定：“在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院关于正确适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知（法2009165号）的要求，严格履行适用情

12、势变更的相关审核程序。”四、关于“工程价款支付前提”的问题【按时保质是承包人的法定义务】【支付工程价款的前提】【对不同质量问题对应不同的工程价款】1.合同法第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”2.合同法第二百七十九条第一款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”3.建筑法第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑

13、工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”4.最高院司法解释第三条第一款第（二）项规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”5.江西省高院指导意见第六条第五款规定：“工程质量综合

14、验收不合格，承包人起诉要求支付工程款的，驳回诉讼请求。”6.最高院司法解释第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”7.房屋建筑工程质量保修办法第十二条规定：“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。”五、如何理解“原则上按审价为准”的问题【“原则上以审价为准”】【“原则上以审价为准”的广义理解】【尊重当事人关于审价或审计的合意】1.最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价与审计部门审计的工程决算价款不一致如何适用法律问题的

15、电话答复意见 “审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”2.广东省高院指导意见第二条规定：“当事人已对政府投资项目进行结算的，应确认其效力。财政部门事审计部门对工程款的审核，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律的约束力。发包人以财政部门或审计部门未完成竣工决算审核、审计为由拒绝支付工程款或要求以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，不予支持。但双方当事人明

16、确约定以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据或双方当事人恶意串通损害国家利益的除外。”六、如何理解“逾期不结算视为认可”的问题【“逾期不结算视为认可”必须有约定】【不仅要约定期限更要约定逾期后果】【示范文本中相关规定可否成为约定】【部门规章中相关条款可否作为依据】【逾期的原因及期限复重新计算】1.最高院司法解释第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”2.江苏高院指导意见第十条规定：“建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内

17、不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持；建设工程施工合同中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。”3.最高人民法院关于发包人收到承包人竣工结算文件后，以约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函“同意你院审委会的第二意见，即：适用该司法解除第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有

18、发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包提交的竣工结算文件的一致意见表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”4.山东高院指导意见第二条第二款规定：“建设部建筑工程施工发包与承包计价管理办法第十六条规定发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的,可认为约定期限均为28天。因建设部的建筑工程施工发包与承包计价管理办法只是部颁规章，且工程结算关系到发包方与承包方重大权益,因此该规定不宜作为人民法院审理建设工程结算纠纷的依据。”七、如何理解“只要不反对就应计价”的问题【“只要不反对就应计价”的

19、规定】【合同计价与变更计价的关系】【计价遵循“先约定后法定”原则】 【政府采购的工程变更的限制】1.最高院司法解释第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”2.江苏高院指导意见第十二条规定：“建设工程价款进行鉴定的，承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵，鉴定机构未予认定，承包人要求按照工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的，人民法院不予支持，但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外。”八、关于“工程

20、欠款及工程垫资款利息”的问题【工程欠款计息的计付时间】【工程欠款计息的计付标准】【工程垫资款利息的计付规定】【主张利息的时效】1.最高院司法解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”2.最高院司法解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”3.江苏省高院指导意见第十五条规定：“发包人应及

21、时审查承包人提交的工程竣工结算文件。发包人在合同约定的审核结算期限届满后，又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人要求从合同约定的审核结算期限届满之日起计算工程价款利息的，人民法院应予支持。”4.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”5.最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批

22、复：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。目前，逾期付违约金标准可以按每日万分之四计算。”6.关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知中规定：“为防止建设单位转嫁投资缺口，施工单位不正当竞争，干涉国家对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行，必须禁止在工程建设中带资承包工程。”7.合同法司法解释（一）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”九、关于非常态下工程结算的问题【合同无效工程价款结算

23、的原则】【合同无效非法所得的确认】【合同解除工程价款结算的原则】【固定价合同解除后的结算的原则】1.合同法九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。”2.最高院司法解释第十条：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”3.最高院司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支

24、付工程价款的，应予支持。”4.最高院司法解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”5.江苏省高院指导意见第二十八条规定：“承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。”6.重庆市高院指导意思第六条规定：“建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张

25、按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。”十、工程价款优先受偿权的问题【“工程价款有限受偿权”的规定】【优先受偿权使用前提是质量合格】【优先受偿权具仅适用于施工承包合同】【“工程价款优先受偿权”优先于抵押权和其他债权】【“工程价款优先受偿权”不得对抗商品房的买受人】【“工程价款优先受偿权”仅限于工程价款】【“工程价款优先受偿权”不包括违约责任】【“工程价款优先受偿权”行使期限为六个月】1.合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人

26、可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2.最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”3.最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优受偿权不得对抗买受人。”4.最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第三条规定：“建设工程价款包括承包人为建设工程

27、应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包因发包人违约所造成的损失。”5.江苏省高院指导意见第二十一条规定：“承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。”6.最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第一条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定下的竣工之日起计算。”7.江苏省高院指导意见第十九条规定：“建设工程已经竣工的，

28、承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。”8.江苏省高院指导意见第二十条规定：“承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。”案例一数份施工承包合同引起如何确定计价标准的纠纷解读司法解释关于“黑白”合同中对工程价款确定的规定 一、基本案情昆明市某A房地产开发公司就建设某住宅小区与经过公开招投标而中标的湖南某B建筑公司签订了总包合同并予以备案合同履行中，A公司与B公司又签署补充合同，在审价时，B公司拿出一份中标之前与A公司签订的承包合同，三份合同均约定由B公司

29、所在地法院管辖。根据时间顺序：第一份承包合同的审定价为：5500万元；第二份总包合同的审定价为：4750万元；第三份补充合同的审定价为：5110万元于是，A公司与B公司就哪个合同为结算、哪个法院管辖发生了纠纷二、主要焦点焦点一：A公司应按何份合同作为依据的审定价支付工程款？焦点二：如果发生诉讼，由哪个法院管辖？三、焦点评析1.焦点一的评析焦点一评析结论：以总承包合同为依据而审价的工程款4750万元支付2.焦点二的评析（1）施工承包合同纠纷不属于不动产纠纷而属于一般合同纠纷 （2）A公司与B公司约定有联结的B公司所在地法院管辖是合法有效 焦点二评析结论：由B公司所在地法院管辖四、律师建议案例二固定总价合同一方需要司法鉴定调整价款的纠纷解读司法解释关于对固定总价合同进行司法鉴定的规定一、基本案情2005年5月31日，上海某开发公司与中标的某建筑公司在签订的施工总承包合同约定：按清单确定的固定总价，总价固定在施工图纸上，工程进款按实际工程量的70%支付工程进行到90%左右，承包人在发出的关于材料人工涨价调整的律函中要求对材料人工涨价进行调整。否则，就停止施工。发包人明确表示不同意调整价格，并按未调整的价格支付的当期进度款，同时要求承包人立即施工，承包人拒绝施工，