近代民法典的原则和精神.docx

1、近代民法典的原则和精神近代民法典的原则和精神民法法典化研究之二高富平 华东政法学院 教授 关键词: 私权/社会自治/民法典内容提要: 民法典的价值在于它的原则和精神，这种精神源自于民法本身追求的目标社会自治。近代民法典精神奠定于在法国大革命背景中诞生的法国民法典，这种精神以公私权(法)分立、人格平等、个人主权、自由契约和个人责任加以体现;德国民法典也是以这些原则为基础的，但增加了一些新内容。由于社会的发展和法国民法典的理想化成份，近代民法典的原则和精神因在现代社会发生受到挑战而不断修正。这种修正的根本地表现在民法典应在兼顾个人和社会，体现社会性。在民法法典化的历史回顾一文中，作者回顾了民法法典

2、化历史;从这种历史回顾可以表明，历史上重要民法典是特定社会、政治、文化背景的产物，是时代的产物。也可以说民法典的精神就是这个时代的精神的集中反映，而民法法典的价值正在于这种原则和精神。近代民法典化起始于法国民法典，而近代的民法典的观念和精神的，也是由这一伟大的民法典所奠定的。因此，我们今天所讲的民法典的精神大多是以法国民法典原形的。为了理解民法典的精神，这里有必要解释一下什么是民法。一、民法：确定和规范个人权利实现社会自治之法教科书上一般这样定义民法：民法是调整人身关系和财产关系的法律总和。简单而抽象的定义并不能使我们了解什么是民法。理解民法，首先必须了解它的历史。众所周知，民法这个词来源于罗

3、马法的市民法(ius civile)一词。市民法最初只是在古老的政治组织城邦之外独立存在和演进的规范体系或生活秩序，是一种非成文的习惯和惯例。这种市民自己的法后来开始了与城邦相互吸纳和融合的过程;这意味着城邦介入到“法”的领域之中，通过针对次要问题的立法活动来实现对法的采纳。其结果由人制定颁布的法法律(lex)占有了一定地位。法律(lex)主要涉及的是国家结构和政治生活，最初并不直接涉及由市民法调整的那些关系。即使在以后发生融合后，法律(lex)仍然以法(自然地发挥作用)为前提条件，法律(lex)不能直接撤消以市民法为根据完成的法律行为。正因为这种调整较小群体的法(ius)和调整城邦的法律(l

4、ex)的对峙使罗马法出现了最早的公法和私法的划分，“公法是有关罗马国家稳定的法(罗马大法学家乌尔比安语)”，即是涉及城邦的组织和结构的法律。早期的法构成罗马私法最初的和基本的核心 。因此，民法从历史渊源上它就是市民社会自己的法，是区别于政治机构制定的法律的法。市民法的“法(ius)”一词，同时也含有权利的意思。因此，欧洲大陆的语言中的民法也都可翻译为民权。比如，法语droit civil，西语derecho civil都有“民法”和“市民权利”两层含义。这一点可以这样解释：在市民社会中，市民即是个人(主体);个人要拥有权利;而权利的行使必然要有规则，这便是法律规范。因此，市民权利和(市)民法不

5、可分。实际上，个人是生活在特定共同体中，社会秩序也正是通过法对许许多多个人权利及其行使的调整而构筑;而民法下是确定个人权利之法，是规范个人权利行使的法律，是保护个人权利行使的法律。民法旨在通过个人权利规范，实现一种人与人之间稳定而有序的社会关系，使社会自身按自身的规律有序地发展。因此，个人拥有独立的人格、独立的权利是与社会自身独立发展或达到社会自治紧密联系在一起的。个人权利(私权)中最核心的权利是对财产的权利财产所有权。人只有拥有一定量的财产并可独立支配它，人才能生存，才能“体面”地生存(人的尊严);个人对财产所有权，是资源或财富实现流转、配置的手段，是组织企业，生产社会所需的消费品的手段。不

6、过，社会生活还可以以另外一种方式来组织，那便是少数人拥有社会财富并进而拥有统治其他人的政治权力、少数人压迫、剥削、命令无产者的社会组织方式。前一种社会是一个平等的社会、自由的社会、自治的社会;后一种社会是一个等级社会、身份社会、不平等的社会，是一个奴役和被治理(统治)的社会。两种社会的根本差异就在于，前一种社会承认每个人独立的人格和独立的财产所有权，赋予了每个人独立生存的资格和能力;在后一种中，社会出身、社会地位、财富多寡等成为限制人格独立的因素，只承认少数人的权利，保护少数人的权利，而不承认、不允许或限制其他人成为自身的主人、拥有生存之柱财产(所有权)。民法只存在于前一种社会中，或者说民法即

7、是确认人人具有平等主体资格的法律;而在后一种社会中不可能产生真正的民法，即使有的话，也是形式上的、不彻底的。这是因为，民法首先是以人格平等为前提的。用专业的词语说，就是每个人生而具有平等的权利能力，相同的条件下赋予平等的行为能力。如果说，民法上的拟制人格(法人)，是有一定条件限制的，那么自然人的人格则是无条件的 。其理由就在于我们每个人生来是平等的、是有生存的权利的;我们的人格是平等的、权利是相同的，不因出身、财富多寡等外在因素而有所区别。每个人权利都得到同样的保护。因此，民法不是别的，正是确认每个人生存的基本权利、保护个人权利，以营造一种由个人主宰的自治的有序的社会大法，是通过个人自主走向社

8、会自治的大法。从简短的历史，我们可以看出，民法是规范个人权利的法，是实现社会有序发展的法;民法是私法，它相对于规范社会公共权力组织的的法律公法。但是，独立于政治组织的市民社会在罗马社会也并没有永久地独立存在下去。随着国家(罗马帝国)的强大，市民社会也被淹没在政治国家之中。在世界史上和当今社会，独立的市民社会根本没有存在过和不可能存在，也从来没有人因为没有独立的市民社会，而否认民法的存在。甚至即使在没有民法典的国家，我们也不应该说这些国家不存在民法。因此，民法的含义被大地修正了。民法成了调整民事权利的法律。这种民事权利通常分为财产权和非财产权，或者分为财产权和身份权或人身权。因此，也就有了我们开

9、篇对民法的定义。但是，追求一种市民社会，或者自治的社会似乎一直是民法的执着追求，也是近代民法法典的主要目标。而我们讲的民法典的精神正是蕴含在这种理想的追求之中。二、近代民法典体现的精神前文指出，18世纪在欧洲大陆出现的法典化运动发端于北欧(丹麦、挪威)，之后瑞士、法国、普鲁士也开始了法典化道路。但对当今世界影响最大的是法国民法典。这是因为，法国民法典是1718世纪进步的社会哲学和革命思想的产物，它完成了一种新的社会制度设计，以平等自由和契约代替了等级压制和身份;这种新的制度设计蕴含和凝结时代精神和科学理性，代表和反映了这一时代发展的方向和趋势。亦即法国民法典确立了近代民法典的原则和精神。法国民

10、法典的基础是理性主义，它以人性基本假定中发现法律的基本原则。其假定是这样的：基于自然法学派思想家的基本前提，可以推演出适合新社会需要的法律体系。因此法国民法典代表了一种社会理想，是对社会的一种理想化的设计。这种设计主要是建立在个人主义或个人本位思想基础之上的。这种个人本位思想了体现这样一种社会哲学，即个人是社会的最主要的主体，个人利益之相加即构成社会利益，个人在为自己利益从事活动的同时，也就为整个社会作出了贡献;故此，个人生活即构成社会生活的总画面，只要个人自主、自立，就可以达到一种理想的社会境界：社会自治或自治的社会。因此，政府所要做的事情就是为个人自主、社会自治立一部大法，以使个人自主和自

11、由在一种规则和秩序下进行。因此法国大革命时期的第三等级为此建议三级会议设立一个或数个委员会，由全国不同阶级中选出来的法官、法学家和富有教养的公民来组成，这些委员会应从事改编所有旧的和新的、民事的和刑事的法律，并尽可能地制定一种能包括一切事项及能治理法国、治理一切财产与人事的、遍效的法律 。在这种要求和建议下，掌握政权的新兴资产阶级希望制定出一部指导市民生活的法律。在他们看来，这部法律应该成为每一个公民自已行为规范，是公民的社会生活常识。因此，法律应通俗易懂、而不要太复杂、太技术化或专业化。另外，这部法律应当全面、一致、清楚，以使法官的职能仅限于针对具体案件选择可适用的法典规定，避免法官立法所带

12、来的适用法律的随机性和复杂性。这便是1804年的法国民法典(又名拿破仑法典)。法国民法典是取得政权的资产阶级为巩固取得胜利成果并营造一个符合资产阶级理念的社会秩序的一个制度创造;是通过一部尽可能全的私法法典，一劳永役地规范和调整人们的生活，实现市民生活的自治。法国民法典通过以下原则实现以上社会目标。(1)私权(法)和公权(法)独立如前所述，私法亦即市民法(ius civile)与城邦或国家的法律(lex)相区别或并行演进的历史，使罗马法最早确立了公法和私法划分的原则。罗马法对公法的定性是：“公法的规范不得由个人之间的协议而变更”。这也意味着在私法领域，个人协议可以改变某些私法规范。罗马帝国灭亡

13、，欧洲进入中世纪后，不再有公法和私法划分。这是因为，公法、私法的划分的社会基础不存在了。这种基础便是：政治权力和经济权利、国家和社会相分离。法国大革命为先锋的资产阶级革命的一个重要任务，就是分离政治、经济和司法权力，将政治和司法权力统一于国家，而经济权力通过财产权利个人化而赋予个人，由个人自主经济和社会活动，建立一种私人主宰的市民社会。这种现代国家的建立使政治与社会、政治权利与经济权利相分离的同时，也使私法从公、私法不分的封建法制中分离出来，为建立了公法与私法分立的法律体制提供了制度基础。因此，法国民法典第7条规定：“民事权利的行使不以按照宪法取得并保持的公民资格为条件。”此条被认为确立了近代

14、法制中公私权和公私法划分原则。其基本内容可解释为：民事权利与政治权利相互独立，二者不互相依赖，不互相影响，剥夺政治权利并不影响民事权利的行使。民事权利以民法为依据，政治权利以宪法与选举法为依据。实际上，在当时人们赋予了民法典为私法的母法的地位，或者说民法典即是整个私法的“宪法”。(2)人格平等整个封建社会是一个身份社会、等级社会，因而是一个不自由的社会，法国大革命的一个目标和理想是追求人人生而平等和自由的社会制度。因此，革命时期颁布的人权宣言 即以宪法文件的形式向世人公开宣布：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。只有在公共利用上面才显出社会上的差别”。“任何政治结合的目的都在于保存人

15、的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫”。法国民法典无非是人权宣言和等其他法律文件确立的人的基本权利的具体化。因此，民法典第8条规定：“所有法国人都享有民事权利。”这一条虽然在今天看来是理所应当的事情，但在那个特定历史时期，这一规定却是流血斗争的产物。在当今各国民法典里，尽管所用的词语和文字不同，但都毫无例外地接受了这种原则。如德国民法典第1条规定：“人的权利能力，始于出生的完成。”尽管有人说法国民法典将人限定为法国人，但是作为民族主义盛行的时代，这种限定也是无可非议的。法国民法典还进一步地肯定了人们的行为能力，肯定了人们有平等的民事行为能力，特别是缔约能力：“凡未被法律宣告为无能力之人均得订立契约(第1123条)”;“一切法律并未禁止其为买卖行为之人，均得买受或出卖(第1594条)”。因为，在封建社会并不是所有的人都可以自由地订立契约和买卖物品。民法典对具有行为能力人平等的缔约能力的规定，在当时的特定历史背景中也是具有革命意义的。因此，平等的权利能力和行为能力就这样在人类历史上被规范市民权利的法律固定下来，并为世界其他国家所接受和效仿。(3)个人主权在法国革命时期，占主导的观念是：“法律领域内只有两个主体：即国家和个人，国家在公法范围内活动;个人在私法领域中行事。”“在私法范围内，政府的唯一作用就是承认私权并保证私权的实现。”与此相应地