中华全国律协律师承办继承业务操作指引.docx

1、中华全国律协律师承办继承业务操作指引关于中华全国律师协会律师承办继承法律业务操作指引的起草说明为贯彻全国律协对各业务委员会抓紧制订有关业务操作指引的要求，进一步规范律师承办继承法律业务，根据全国律协民事专业委员会（下称民委会）制订的2010年工作计划，民委会婚姻家庭法论坛主要负责人在2009年民委年会之后立即着手起草第一稿草案。2009年11月民委会组建了中华全国律师协会律师办理继承法律业务操作指引（以下简称操作指引）课题组，负责该操作指引的起草工作，婚姻家庭法论坛在确定成员名单后于2010年1月8日正式上报民委秘书处并获批准。经课题组的努力，现已完成操作指引的五次讨论稿，供本次会议讨论、修改

2、。该操作指引课题组由民委会朱树英主任、李晓斌秘书长担任顾问，民委会副主任刘晰律师担任课题组组长，北京市炜衡律师事务所王芳律师、上海沪家律师事务所贾明军律师担任课题组副组长。在成立课题组时，由婚姻家庭法论坛先拟定课题组成员资格审查标准报秘书处，通过秘书处审核后，发送关于成立继承法业务操作指引课题组的通知给各民委委员，吸纳广大委员的积极参与。各民委委员主动报名后，按照课题组成员资格审查标准进行资格审查后，最后由婚姻家庭法论坛负责人确定课题组名单（具体参与者详见后附名单）。本次课题组同时还吸纳了擅长继承法专业的非民委委员律师。课题组成立后逐步开展了以下工作：一、2010年2月，民委婚姻家庭法论坛将工

3、作安排、指引草稿和课题组成员联络方式发给各课题组成员，并在课题组进行了小组划分。各小组组长带领组员完成律师承办继承法业务操作指引（草稿）第一次修改后，由组长对各组员的工作成果进行统稿、修改和报送。最后汇总到王芳律师处，王芳律师综合各组意见，形成操作指引的第二稿。二、2010年4月初，由全国律协民委李晓斌副主任、刘晰副主任牵头，课题组在北京举行了专题律师研讨会。与会人员除课题组成员外，还邀请了其他具有多年办案经验的民事律师。研讨会上，各位律师对该操作指引第二稿逐条进行了讨论，提出很多宝贵意见，并作了会议记录。逐条讨论后，课题组依照讨论结果对下一步的修改工作进行了分工，指定八位律师分别负责修改一部

4、分，4月中旬再汇总给王芳律师，王芳律师再次统稿修改形成第三稿。三、2010年5月下旬，王芳律师组织课题组核心成员在北京再次召开操作指引第三稿讨论会，重点讨论在原第三稿基础上新增加的内容及对原稿争议较大的内容。在综合与会律师意见后，会议对第三稿进行补充、修改并最后统稿，形成了操作指引的第四稿。四、2010年6月初，王芳律师将统稿后的操作指引第四稿发给民委朱树英主任、刘晰副主任、李晓斌副主任审查，根据领导的意见再进行调整修改，王芳律师统稿后形成第五稿。五、2010年6月中旬，民委婚姻家庭法论坛将操作指引的第五稿提交民委秘书处整理排版印刷，以待6月下旬在河南郑州召开的全国律师协会民委年会上交与民会委

5、员及其他律师共同讨论，再次征求各位律师的宝贵意见。全国律协民委秘书处2010年6月13日课 题 组 成 员 名 单特别顾问：朱树英律师 李晓斌律师组 长：刘 晰 广西刘晰律师事务所副组长：王 芳 北京炜衡律师事务所 贾明军 上海沪家律师事务所成 员：孙 韬 江苏苏源律师事务所谭 芳 上海嘉华律师事务所吴卫义 上海沪家律师事务所楼 韬 浙江星韬律师事务所张 静 北京炜衡律师事务所刘立军 大承律师集团北京事务所张承凤 四川鼎立律师事务所王金兵 辽宁申扬律师事务所卢安龙 贵州典正律师事务所李晓军 爱德律师事务所鄂尔多斯分所以下律师虽不是课题组成员，便也积极参与了操作指引拟定的各项工作，表示感谢：庞

6、标 北京庞标律师事务所杨晓林 北京岳成律师事务所卢明生 北京爱家律师事务所袁诚惠 北京炜衡律师事务所武 涛 北京炜衡律师事务所 黄利军 北京炜衡律师事务所李 军 北京衡石律师事务所李启来 北京盈科律师事务所石清盼 北京大嘉律师事务所李佩璇 北京兰台律师事务所屈国平 江苏铭律律师事务所中华全国律师协会律师承办继承业务操作指引（第五稿）第一章 总 则1第二章 律师办理继承法律非诉讼业务1第一节 律师接待遗嘱继承咨询1第二节 律师代书遗嘱10第三节 律师遗嘱见证13第四节 律师协助办理遗嘱公证业务15第五节 律师担任遗嘱执行人16第六节 律师承办法定继承业务17第三章 律师办理继承诉讼业务23第一节

7、 收案23第二节 调查和收集证据26第三节 一审诉讼程序27第四节 二审诉讼程序29第五节 结案后工作29第六节 执行程序中的律师代理30第四章 律师办理涉外涉港澳台继承业务30第五章 附 则36 律师承办继承法律业务操作指引（第五稿）第一章 总 则1.1 为了指导律师承办继承业务,指导律师从事继承业务的执业行为，根据中华人民共和国律师法、中华人民共和国继承法及相关法律、法规，特制定本指引。1.2 律师办理继承业务，应当坚持以事实为根据、以法律为准绳的原则，勤勉尽责，恪守律师执业纪律及职业道德，维护法律的正确实施，维护委托人的合法权益。1.3 律师办理继承业务，应当依据委托人的委托，在委托权限

8、内依法履行职责，诚实守信，审慎及时地完成委托人交付的各项法律事务。1.4 律师办理继承业务，不得私自泄露当事人的个人隐私。1.5 本指引旨在为全国律师办理继承业务提供指导意见和建议，并非强制性或规范性的规定，仅供律师在办理继承业务中参考。第二章 律师办理继承法律非诉讼业务第一节 律师接待遗嘱继承咨询1.1律师可以解释如下内容1、律师可以向当事人说明遗嘱的含义。遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所做的个人处分或安排，并于遗嘱人死亡时才发生法律效力的法律行为。2、律师可以向当事人说明遗嘱无效的情形包括但不限于：（1）无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效

9、。（2）遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。（3）伪造的遗嘱无效。（4）遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。（5）违反现行法律法规和社会公序良俗的遗嘱无效或部分无效。（6）遗嘱人立遗嘱处分属于国家、集体或他人所有财产的内容无效，处分国家禁止公民持有、禁止或限制流通物品的内容无效。3、律师可向当事人说明遗嘱可以处分财产的范围。遗嘱人立遗嘱处分的财产只能是立遗嘱人的个人合法财产，国家、集体或他人所有的财产，国家禁止公民持有、禁止或限制流通的物品都不能作为遗产进行处分。律师应询问遗嘱人的婚姻状况，对已婚的应特别提醒在遗嘱中只能处分夫妻共同财产中属于遗嘱人的份额。对于其它共有财产，律师

10、应当告知遗嘱人只能处分属于自己的份额，也可以考虑进行析产后再设立遗嘱。4、律师可以向当事人说明遗嘱处分财产内容变化的可能。如果由于遗嘱人生前的行为，使得遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。5、律师应当向当事人说明遗嘱的形式。遗嘱可以分为5种形式：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱和录音遗嘱。律师可以向当事人解释5种不同形式遗嘱的有效要件及相应法律后果。如当事人要求采用视频录像的方式立遗嘱，则律师可以提醒当事人，视频立遗嘱在我国法律规定中不属于法定遗嘱的形式，所以建议在以视频立遗嘱的同时，还需按法律规定的录音遗嘱的要求制作遗嘱。6、律

11、师可以向当事人说明遗嘱继承、遗赠与法定继承的区别：遗嘱继承是按照遗嘱人生前所立的合法有效的遗嘱来确定遗产继承人和遗产分割的一种继承方式。遗赠是指被继承人以遗嘱的方式将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的人的民事法律行为。法定继承是指在没有遗赠扶养协议和遗嘱，或者遗赠扶养协议和遗嘱无效的情况下，继承人根据法律规定的继承人范围、继承顺序和遗产分割原则取得被继承人遗产的方式。7、律师可以向当事人解释适用遗嘱继承应具备的条件：（1）被继承人立有遗嘱，并且遗嘱合法有效。（2）没有与遗嘱相冲突的遗赠扶养协议。（3）遗嘱继承人、受遗赠人未丧失、放弃继承权。8、律师可以向当事人解释适用遗赠须具备的条件：

12、（1）遗嘱合法有效。（2）须受遗赠人未丧失或放弃受遗赠权。9、律师可以提示当事人，有下列特殊情形时，遗产中的有关部分按法定继承办理：（1）遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的。（2）遗嘱继承人丧失继承权的。（3）遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的。（4）遗嘱无效部分所涉及的遗产。（5）遗嘱未处分的遗产。10、律师可以向当事人解释遗产范围，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（1）公民的收入。（2）公民的房屋、储蓄和生活用品。（3）公民的林木、牲畜和家禽。（4）公民的文物、图书资料。（5）法律允许公民所有的生产资料。 （6）公民的著作权、专利权中的财产权利。（7）股份有限公司的股份

13、、有限责任公司的出资额、合伙企业中的出资、独资企业的投资等企业出资权益。（8）有价证券及收益。（9）公民的履行标的为财物的债权。（10）荒山、荒沟、荒丘、荒滩承包经营权、林地承包经营权、海域使用权。（11）公民的其他合法财产。11、律师可以提示遗嘱人，下列权利并非遗产，遗嘱中处分无效：（1）耕地承包经营权、草地承包经营权、宅基地使用权、其它与人身紧密相关的专属性的财产权。律师可向当事人说明虽然以上财产权益不能作为遗产进行继承，但根据法律规定，若其它家庭成员符合继续经营、使用的法律条件者还可通过其它途径争取继续经营、使用。（2）采矿权、狩猎权、渔业权、水资源使用权、海洋使用权、空间使用权及其它需

14、通过法定的特别程序依法才能取得的国有资源的使用权。律师可向当事人说明虽然以上财产权益不能作为遗产进行继承，但继承人如想取得被继承人所享有的国有资源的使用权，可自行向国家相关机构进行申请，经核准后也可取得。（3）丧葬费、抚恤金、被继承人死亡后其亲戚朋友给付的礼金、工伤赔偿款、侵权赔偿款等。律师可向当事人说明虽然以上财产权益不能作为遗产进行继承，但可建议当事人先用于法律或政策指定用途，若有剩余的，律师可以根据继承人的共同意愿指导他们按遗产的分割原则分割剩余款项。12、继承契约是指以发生继承法上的法律关系为目的的契约。对于当事人拟签订继承契约以解决生养死葬及遗产分配问题的，律师可以建议当事人优先考虑

15、立遗嘱。如当事人坚持签订继承契约的，由于继承契约的效力法律并无明确规定，律师可建议委托人仍有必要以法律规定的形式立遗嘱，以免日后发生继承纠纷。13、遗嘱人拟将遗产留给未成年子女等无民事行为能力、限制民事行为能力人，但指定监护人以外的人在一定时期内为遗产管理人（受托人）的，对遗产管理人（受托人）的选用应符合我国信托法的规定。具体调整遗嘱信托的条款为信托法第13条之规定，遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。因该规定与民法通则的相关规定有冲突，并且目前就该冲突如

16、何解决尚未确定，所以提示律师向遗嘱人可作出特别说明，由于遗产管理人的财产管理权和监护人对被监护人的财产管理权有一定冲突，在法律无明确规定何者优先的情况下，将来有发生纠纷的可能性。1.2 律师可以提醒当事人继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内的，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。1.3 律师承办与遗嘱有关的法律业务时，可以向委托人了解以下情况：1、律师可以询问遗嘱人是否有配偶，遗嘱处分财产时是否与配偶协商过遗产的处理及分割方式。2、律师应提醒遗嘱人，不能擅自处分配偶及其他人的共

17、有财产的份额。3、律师可以询问遗嘱人的法定继承人的自然状况，在处理财产时是否特别考虑了无劳动能力又无生活来源的继承人和未出生胎儿的遗产份额。特留分的问题。4、律师可以询问遗嘱人处分财产中是否包含公司股权，并提醒遗嘱人，公司股权的继承应首先依据公司章程处理，若公司章程未作说明而公司股东另有补充协议的，律师可告知公司股权继承应按补充协议处理。遗嘱人如对公司股权继承另有安排，律师可协助遗嘱人提前与公司其它股东进行商议，依法修改章程或达成其它补充协议。1.4 律师接受自书遗嘱咨询1、律师可以告知当事人，自书遗嘱应如何书写：（1）由遗嘱人亲笔书写。（2）由遗嘱人亲笔签名。若遗嘱有2页以上，需要遗嘱人在每

18、页签字确认。（3）由遗嘱人在遗嘱结尾注明年、月、日。为避免先后立有多份遗嘱的情况，律师可建议当事人尽量采用公历日期，以避免日期混淆不清，影响遗嘱的最终效力。（4）遗嘱应尽量不做涂改，以免产生遗嘱效力纠纷，如紧急情况下必须涂改的，应在涂改处签名并注明年月日。2、律师可以提醒当事人，自书遗嘱使用打印件易引起纠纷，建议不要使用打印件。3、若遗嘱人因身体原因不便、或不能书写，可建议遗嘱人制作公证遗嘱或委托律师事务所制作见证遗嘱，减少将来可能发生的法律风险。4、律师应提醒当事人，遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人和未出生的胎儿保留必要的遗产份额。1.5 律师接受口头遗嘱咨询1、因口头遗嘱易引发

19、争议，律师应建议当事人一般不要以口头形式设立遗嘱。2、律师应告之当事人，口头遗嘱必须符合以下几个条件：（1）遗嘱人必须是处在情况危急时刻。（2）遗嘱人立遗嘱时必须具有完全民事行为能力。（3）应当有两个以上的无利害关系见证人在场见证。（4）遗嘱人要以口述形式表示其处理遗产的真实意思。3、律师应向遗嘱人说明口头遗嘱适用场合的特殊性：（1）口头遗嘱一般只适用于立遗嘱人因病情危急、或因其它原因导致生命极度危险的时刻。（2）口头遗嘱须有两名无利害关系人在场见证方可有效。（3）律师应向当事人说明口头遗嘱的失效情形，即危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效，遗嘱人可以及时将

20、口头遗嘱变更为其他形式遗嘱。4、律师应告知当事人，下列人员不能作为遗嘱见证人：（1）无行为能力人、限制行为能力人。（2）继承人、受遗赠人。（3）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。共同经营的合伙人等也可能会被视为与继承人、受遗赠人有利害关系，尽量不要作为遗嘱的见证人。（4）继承人、受遗赠人的债权人，继承人、受遗赠人的债务人。以下其它形式遗嘱中的见证人的条件同样适用以上规定。1.6 律师接受录音遗嘱咨询1、律师应提示当事人，可优先采用自书遗嘱、公证遗嘱、律师见证方式订立遗嘱，还可告知当事人若采用录音方式订立遗嘱，应尽量采用录音遗嘱与其它遗嘱相结合的方式来订立，以确保遗嘱的法律效力，避免日后产生争议

21、。2、律师应提示当事人，要保证立遗嘱时所用录音设备完好、录音效果清晰，录音后应注意保存录音电子源文件或磁带原件。3、律师应提示当事人以录音方式订立遗嘱时，应由两个以上见证人在场见证，见证人条件符合继承法的规定。4、录音遗嘱应由遗嘱人亲自口述所立遗嘱的全部内容，遗嘱人口述遗嘱时应当陈述自己的身份情况，并将其处分财产内容及处分方式陈述清楚。5、律师可建议当事人以录音方式订立遗嘱时，录入订立遗嘱的时间和地址的相关内容。6、律师可以提示当事人，在录音时，可以由遗嘱人说明在场见证人姓名、与本人的关系，并可以让见证人在录音中陈述自己的身份情况。7、律师可建议当事人在录音遗嘱录制完毕、经回放校对无误后将录音

22、遗嘱的载体封存，并由遗嘱人、见证人共同验证、签名、封存，并注明封存的年、月、日后，妥善保存。8、律师应提示当事人，一般不能用旁人的提问、遗嘱人的摇头或点头来表示遗嘱内容，或者是以手势来表达所订立遗嘱的内容，以避免日后有所争议。因为不能通过录音反映出来9、若遗嘱人为聋哑人士的，则律师可建议遗嘱人做公证遗嘱为妥。第二节 律师代书遗嘱2.1 律师代书遗嘱的含义律师代书遗嘱，是指律师事务所接受遗嘱人的委托，指派律师按遗嘱人的意愿，代为书写遗嘱全文并对立遗嘱过程进行见证的行为。 律师接受委托，按遗嘱人的意愿，代为起草遗嘱内容的行为是遗嘱代拟业务，不是代书遗嘱，仍可参照本节相关规定起草遗嘱，但不承担代书人

23、或见证人之义务，将遗嘱起草完毕后交付委托人并告知立遗嘱的相关注意事项即完成委托业务。2.2 律师代书责任的明确律师可以提示当事人，并尽量将提示的内容写入代理合同中，代书律师对于遗嘱所涉及财产是否客观存在、以及该财产是否为立遗嘱人所有，不负审核查实的义务。2.3 律师代书前的准备1、律师代书遗嘱前，应与遗嘱人沟通以下内容并记入笔录：（1）遗嘱人的身份。（2）遗嘱人立遗嘱的原因和目的。（3）遗嘱人的第一、二顺序继承人的自然状况。（4）遗嘱人之前有无遗嘱或遗赠扶养协议，有无夫妻财产约定等协议。 （5）遗嘱人处分的财产权属、该财产有无担保、抵押等他项权利情况；如系共有财产是否经过析产分割，其他共有人的

24、意见。（6）了解有无缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人，有无未出生的胎儿。（7）其它认为需要了解的情况。以上询问内容，律师应制作谈话笔录并由委托人签名确认。2、律师代书遗嘱前，应观察了解：（1）遗嘱人订立遗嘱时神志是否清楚，能否正常表达自己的意思，有无认知能力，有无遗嘱能力。（2）遗嘱人的意思表示是否真实，是否有受到欺诈、胁迫的情形。律师只有在确认立遗嘱人可以表达其真实意思，并且能领会律师意见的情况下，才可以接受遗嘱代书业务。3、律师为身患严重疾病或年长的遗嘱人代书遗嘱，可建议由遗嘱人及其家属从医院开具遗嘱人“神智清醒、有认知力”或类似的医学证明，以证明遗嘱人的行为能力符合立遗嘱的要求。2.4

25、 律师事务所应当与委托人就律师代书遗嘱订立书面委托合同。2.5 律师与委托人（遗嘱人）签定委托代理合同时，应制作与委托人的谈话笔录。谈话笔录内容包括但不限于：1、遗嘱人的自然身份状况。2、遗嘱人现在或曾经有无精神方面的疾病，有无其它影响其行为能力的疾病，立遗嘱时行为能力如何。3、遗嘱人聘请律师代书遗嘱的意思表示。4、所立遗嘱的主要内容。5、委托人对于立遗嘱的法律后果是否理解。6、笔录制作的时间、地点、律师及遗嘱人在谈话笔录上确认的签字。7、其他应当记入谈话笔录的内容。2.6 律师代书遗嘱的具体工作1、律师代书遗嘱时应注意：（1）代书由二名以上律师在场见证，其中一名律师代书。（2）代书完毕后，代

26、书律师必须向遗嘱人宣读遗嘱内容。（3）遗嘱人审阅全文，表示完全理解并且无异议。（4）代书人签名，注明年、月、日。（4）由其他见证人和遗嘱人签名字和日期。2、律师代书遗嘱一般包括以下几部分内容：（1）遗嘱人及遗嘱继承人、受遗赠人的姓名、性别、出生日期、住址、身份证号等。（2）遗嘱人与遗嘱继承人、受遗赠人的关系。（3）除非遗嘱人要求或为保护遗嘱人利益，遗嘱可以只注明“遗嘱人名下全部遗产归某某所有”等笼统内容，否则律师应当尽量列清遗产范围，即所处分财产的名称、数量、价值、存放地点等。（4）对财产的分配和有关事务的安排。（5）如果有遗嘱执行人的还应写明执行人的姓名、性别、出生日期、住址及身份信息等基本

27、信息，还应写明遗嘱人委托其执行事项。（6）遗嘱制作日期和遗嘱人、代书人、其它见证人签名。3、若由于文化水平原因，当事人不能书写自己的姓名，遗嘱应由律师署名后，当事人亲手捺指印确认，并注明是哪一个手指所捺。4、律师代书过程以及当事人签名捺指印过程，律师可以安排全程摄像、录音以便印证核对。第三节 律师遗嘱见证3.1 律师遗嘱见证的含义1、律师遗嘱见证，是指律师事务所应遗嘱人的委托，指派两名以上的律师参与订立遗嘱的过程，并对遗嘱人订立遗嘱过程予以证明的一种活动。2、律师应向委托人说明，除非另有约定，律师仅对委托人身份、遗嘱人订立遗嘱的过程、以及遗嘱人在遗嘱落款上签字确认这一法律行为的真实性见证，而对

28、于遗嘱所涉及财产是否客观存在、以及该财产是否存在权利瑕疵、不负审核查实义务，但为减少律师执业风险，建议律师要求当事人提供相关财产凭证，进行形式审核。说明过程应制作谈话笔录，并由委托人签字确认。谈话笔录应当存档，作为律师见证业务档案的组成部分。3.2 建议律师在做遗嘱见证业务时，考虑采取如下见证书制作程序。1、律师向委托人介绍我国继承法及相关法律法规的规定，并听取委托人、遗嘱继承人、受遗赠人的基本情况。2、接受委托的律师事务所应与委托人签订委托合同。3、律师应与委托人制作谈话笔录。4、律师应整理、书面列明当事人提交财产清单、财产权属证明等文件。5、如果委托合同有约定，律师可对遗嘱要处分的财产状况

29、进行必要的调查审核。6、如果对遗嘱人在立遗嘱时的精神状态产生疑问的，律师可请遗嘱人或其亲属出具完全民事行为能力的医学证明。7、遗嘱人与两名律师均在场时，由遗嘱人订立自书遗嘱或录音遗嘱或口头遗嘱，或由律师代书遗嘱。8、遗嘱订立完毕后，律师应询问遗嘱人是否理解遗嘱内容，是否是其真实意思表示。9、律师制作见证书，由当场见证的律师签字，经律师事务所审核后，可加盖律师事务所公章。10、按委托合同约定，见证书交遗嘱人或遗嘱执行人保存。同时律师事务所将见证书及委托业务档案归档保存。3.3 律师见证过程可进行全程录音录像，并将视听资料一并存档，便于将来查询。3.4 律师遗嘱见证书的内容律师遗嘱见证书可包括以下4个部分： 1、首部。写明委托人的基本情况。2、如订立的是自书遗嘱，要有遗嘱人签名字及日期的书面遗嘱；如订立的是录音遗嘱，则应保存视听电子资料及相应的文字说明；如订立的是口头遗嘱，则代理律师应在见证书中记录遗嘱人所立口头遗嘱的内容。3、见证条款或见证文书。见证律师写明见证事项、见证材料、见证结论、见证时间。4、附项。附项