《法理学概论》学习指导.docx

1、法理学概论学习指导法理学概论学习指导第一套平时作业题一、名词解释（20分，每题5分）实证分析方法 法的发展 法的继承 法的移植二、简答题（30分，每题5分）1、法律职业共同体的基本特征。2、实证分析方法主要有几种形式？3、法治的基本含义。4、法的特征。5、法的产生的“国家认可”有几种途径？6、请列举法律意识的几种分类形式。三、论述题（50分，每题25分）1、试论法的发展阶段。2、结合历史上的法治观谈谈你对法治的认识。参考答案：一、名词解释实证分析方法：指通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题的研究方法。法的发展：是法在产生之后由低级形态向高级形态、由简单形态到复杂形态的演进过程。法

2、的继承：是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法（原有法）对新法（现行法）的影响和新法对旧法的承接和继受。法的移植：是指从本国法制建设的需要出发，有鉴别地摄取国外的先进法律文明成就。它所蕴含的基本含义是，在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、提取、同化国外的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等)，使之成为本国法律体系的有机组成部分。二、简答题1、法律职业共同体的基本特征。答：（1）掌握专门的法律知识和技能。（2）致力于社会福祉。（3）实行自我管理。（4）享有良好的社会地位。2、实证分析方法主要有几种形式？答：第一，社会调查的方法。社会调查的方式

3、也是多种多样的，一般可分为普遍调查、抽样调查、典型调查和个案调查四种。第二，历史考察的方法。第三，比较的方法。对法现象的比较研究一般可分为两种形式，一种是横向的比较，一种是历史的比较。3、法治的基本含义。答：法治应是社会控制的一种模式，是指人们通过或主要通过法律对国家的治理而求理想社会的实现。它主要包括如下几方面的内容：（1）现代意义上的法治是民主政治的产物，但它发源于古希腊和古罗马；（2）法治和宪政紧密相连，没有宪政即没有法治；（3）法治的核心不只是国家通过法律控制社会，且它本身也要为法律所支配；（4）法治最基本的原则是法律至上和法律面前人人平等；（5）法治既是一种治国方式和社会控制模式，又

4、是一套价值系统，目标是进于理想的社会生活方式。4、法的特征。答：第一、法是调整人们行为或社会关系的规范；第二，法是出自国家的社会规范；第三，法是规定权利和义务的社会规范；第四，法是国家强制力保证实施的社会规范5、法的产生的“国家认可”有几种途径？答：国家认可法通常有三种情况：一是赋予社会上早已存在的某些道德、宗教、习俗、礼仪以法律效力，形成习惯法；二是通过加入国际组织、承认或签定国际条约等方式，认可国际法规范；三是特定国家机关对具体案件的裁决作出概括产生规则或原则，并赋予这种规则或原则以法律效力。6、请列举法律意识的几种分类形式。答：（1）根据法律意识的社会政治属性可以划分为占统治阶级地位的法

5、律意识和不占统治阶级地位的法律意识。 （2）根据人们对法律现象认识的阶段来划分，法律意识可以分为法律心理和法律思想体系。 （3）根据法律意识的主体不同，可以划分为个人法律意识、群体法律意识和社会法律意识。 三、论述题1、试论法的发展阶段。答：法的发展，是法在产生之后由低级形态向高级形态、由简单形态到复杂形态的演进过程。 关于法的发展阶段，国外学者曾有多种划分：如德国法学家萨维尼在当代罗马法体系第一卷（1840年）将法律（实在法）的发展分为三个阶段：习惯法；立法；科学法或学者法。英国学者梅因则将法的发展阶段简略的总结为从身份到契约阶段。等等。 国内学者大多根据社会形态的四种形式，将法的发展分为奴

6、隶制法、封建制法、资本主义法与社会主义法四阶段。我们这儿则根据法的精神、原则及法的本位的演化过程来划分法的发展阶段，以期提供一种崭新的视角: （1）义务-团体本位时代。这主要是指法律以人们的义务为出发点和重心、强调集体（团体）人格和集体利益的时代，例如奴隶制法和封建制法时代。梅因在考察古代法发展的历史时注意到这样一个现象，即所有进步社会的运动，都是一个从身份到契约的运动。他指出，在人类社会的幼年时期的法律制度中，一个较显著的特征就是它所体现的家族-团体本位：团体-宗法或家族集团被视为永久的和不能消灭的，而法律的形成则不过是为了要适应这样一个独立团体的制度。在此制度之下，权利和义务的分配决定于人

7、们在家族及其他特定团体中所具有的身份和地位，等级观念成为法律规范和法律关系的基础和实体内容。因此，这一制度，很少有契约活动的余地。它以公开的野蛮、残暴为后盾，其实质在于抑制人们作出与团体本位相左的行为，给人们的人身和精神套上难以挣脱的法律枷锁。（2）权利本位时代。这主要指法律强调以个人权利为出发点和重心的时代。从哲学上讲，权利观念的普及和泛化，是伴随着人类观念的第二次觉醒（个体主体性的觉醒）而出现的事实。个人所有权的保护和发展，精神劳动的独立与自由，使社会的个体认识到自身存在的价值和特殊性。于是，强调以自由公正为基础、以个人为本位的个性主义平等观由萌生而渐趋成熟。在西方，14-16世纪的文艺复

8、兴运动，推进了人类的个体主体性的全面觉醒。17-18世纪启蒙思想家们（如洛克、孟德斯鸠、卢梭）相继提出天赋人权、契约自由、法律平等、分权制衡学说，把个性解放运动从文艺思想领域转向政治法律领域，也引起了社会关系领域的一场革命性的转变。各种权利的宣言，被西方国家18世纪末和19世纪初以来的立法接受为法律的基本原则。这意味着，一个新的法律时代-权利本位时代悄然而至。这个时代持续一个世纪，以崇尚权利观念和原则为基本特征。（3）社会（责任）本位时代。19世纪末以来，随着西方工业经济由自由资本主义向垄断资本主义的过渡，在法律领域也出现了一种所谓社会化倾向。这一更迭的总体特征就是个人权利本位代之以法律的社会

9、（责任）本位。但社会（责任）本位的基点是对个人意志和权利的尊重和保护，因此它实际上是权利本位的改造形式，是权利本位在新的条件下的延续和发展。 2、结合历史上的法治观谈谈你对法治的认识。答：（1）历史上的法治观林林总总，其中有典型代表意义的有： 在古希腊，柏拉图早年曾主张由哲学家作国王，或者将国王培养成哲学家。后来由于两次实施哲学王理想尝试的失败，他修正了自己的观点，转而认为在无哲学王统治的情况下，法治便是最好的。他看到了法律的局限，因为人和人，行为和行为，事和事千差万别，我敢说，在人类生活中没有任何东西是静止不动的，这就注定不可能用什么高明的知识，打算颁布一项简单的法规去永远处理每一件事情。

10、但他很早就认为，人能受同等之管束，而得享真正之平等也。.国家之所以必有法律者即以此。盖法律者国家所赖之以维持。 后来，他把采用法律的政府（法治）作为第二种最佳的选择，这是完全正确的好政府，当你无法建立第一种或我们刚才所谈论的政府的时候。 进而认为如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。 亚里士多德通过对150个城邦国家进行比对研究后，认为，共和政体是最为理想的政体。其之所以最为理想，就因为它实行的是法治，而不是一人之治。因为法律是一种完全没有感情的中道的权衡。他说，凡

11、是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰正是全没有感情的；人类的本性（灵魂）便谁都难免有感情。 他认为,让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。 法律是最优良的统治者。 洛克以自然法理论为基础，提出了法治主张。他说：统治者应该以正式公布的和被接受的法律，而不是以临时的命令和未定的决议来进行统治。洛克认为，法治必须坚持法律面前人人平等，即法律一经制定，任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁。 富勒则提出了法律的道德性问题，他认为一个体现道德的法律至少应该符合如下的条件：法律具有一般性，法律必须公布，法律不能朔及既往，法律具有明确性，避免法律中的矛盾，法律不应该要求不可

12、能实现的事情，法律具有稳定性，所颁布的法律与实际执行之间应该具有一致性。 罗尔斯则把法治归纳为：应当意味着能够的准则，类似情况类似处理的准则，法无明文不为罪的准则，规定自然正义观的准则，这些原则是指维护司法活动正直性的指针。其中包括必须有合理的设计程序和证据规则；法官必须独立和公正；任何人不应审理他本人的案件；审理必须公正和公开，但又不受公众的吵闹所控制。 1959年国际法学家会议在德里宣言中把法治概括为三条原则，其大意是：（1）立法机关的职能就在于创设和维护使得每个人保持人类尊严的各种条件；（2）法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府有效地维护法律秩序，借以保障人们具有充

13、分的社会和经济生活条件；（3）司法独立和律师自由是实施法治原则不可缺少的条件。 1981年，法国法学家对法治进行了广泛的讨论，多数人认为应当从以下三个方面进行分析：（1）法律秩序观念在社会中实现的状况；（2）国家受法律约束的状况；（3）现行法的内容科学论证和技术完善水平。 （2）法治区别于人治（一定程度的展开） （3）法治区别于德治（一定程度的展开） （4）法治区别于法制（一定程度的展开） 法制与法治仅一字之差，但内涵与外延是有区别的。法制静态意义上指法律和制度，动态意义上指立法、执法、司法、守法、对法律实施的监督等各个环节构成的一个系统。法治强调的是通过法制对国家和社会事物的管理，代表理性、

14、效率、文明、民主和秩序，与人治是直接对立的。在我国，法治替代法制反映了治国核心理念的根本区别。二十世纪七十年代末我国开始实行改革开放时，我国领导人提出的是发展社会主义民主，加强社会主义法制方针，到二十世纪九十年代中期，我国又提出了依法治国，建设社会主义法治国家的方针，这正反映了两种治国方略的转变。 （5）我所理解的“法治”基本含义 法治是什么，在当下中国法学界并没有统一的定义。在西文中，与之相对应的常见词有rule of law、rule by law、government through law等，这些词的含义分别可以译为法的统治、依法统治、通过法律的治理。结合上面对法治的历史考察，我们认为

15、法治应是社会控制的一种模式，是指人们通过或主要通过法律对国家的治理而求理想社会的实现。它主要包括如下几方面的内容：1、现代意义上的法治是民主政治的产物，但它发源于古希腊和古罗马；2、法治和宪政紧密相连，没有宪政即没有法治；3、法治的核心不只是国家通过法律控制社会，且它本身也要为法律所支配；4、法治最基本的原则是法律至上和法律面前人人平等；5、法治既是一种治国方式和社会控制模式，又是一套价值系统，目标是进于理想的社会生活方式。第二套平时作业题一、名词解释（20分，每题5分）法律原则 权利 义务 法律推理二、简答题（30分，每题5分）1、权利和义务的关系。2、人权保障的方式。3、我国现行的立法体制

16、。4、我国执法的主体。5、法律推理的功能。6、法与政治的关系。三、论述题（50分，每题25分）1、试论人民法院如何依法独立行使审判权。2、评当代中国法律解释体系。参考答案：一、名词解释法律原则：法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。权利：是规定或隐含于法律规范中的、法律关系主体所具有的为或不为一定行为或要求他人作出或抑制某种行为以满足自己某种利益的能动的手段。义务：明确规定在法律规范中的、法律关系主体以相对抑制的作为或不作为的方式满足权利主体获得利益的一种约束手段。法律推理：是指特定法律工作者利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。二、简

17、答题1、权利和义务的关系。答：在权利与义务的关系中，权利是第一性的，义务是第二性的，权利是义务存在的根据和前提；权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的是为了保障权利的实现。2、人权保障的方式。答：第一是人权宣告制度，即人权宣言。第二是公权力制衡的机制。第三是人权障碍的排除机制，这主要是通过行政权的人权义务得以实现的。第四是人权的司法救济机制。第五是人权的国际保护。最后是人权主体对侵害的抵抗制度。3、我国现行的立法体制。答：就内地而言，基本上是一级半立法体制，即立法权主要掌握在中央，同时又赋予地方一定的制定法规权，但又不得同国家立法相抵触，不是独立的一级立法，只能算是半级立法。自治地方的立法

18、权限虽然较大，但需要报经批准才能生效，也不是独立的一级立法。香港、澳门特别行政区实行一国两制、高度自治，基本是独立的一级立法，是一种例外。4、我国执法的主体。答： 第一，政府的执法。政府的执法是我国执法体系中最重要的执法，包括中央人民政府的执法和地方各级人民政府的执法。 第二，政府工作部门的执法。政府工作部门是各级人民政府的下属机构，包括中央人民政府即国务院下属机构和地方各级人民政府的下属机构。 第三，法律授权的社会组织的执法。根据法律的具体授权而行使特定行政职能的社会组织，可以在一定范围内执行法律。 第四，行政委托的社会组织的执法。5、法律推理的功能。答：第一，法律推理具有逻辑推导的功能。第

19、二，法律推理还有辩论说理的功能。第三，正是法律推理为我们提供了何为法律的证明，为他人学习、了解一个社会起作用的法律提供了可能。同时，法律推理为社会批判法律判决留下一条途径，从而促进法律科学的健康成长。第四，法律推理可以作为协调社会变革与法律稳定性之间关系的工具，从而可以使旧法在新的内容下起作用。6、法与政治的关系。答：首先，政治对法居于主导地位。具体表现在四个方面：第一，法反映政治，并以掌握政权的阶级的政权要求为内容。第二，政治的发展变化，直接导致法的发展变化。 其次，政治对法具有主导作用，并不意味着法对政治无所作为。法以其独具的统一性、普遍性、明确性、可预测性和特殊的强制性，使得政治体制的完

20、善、政治功能的实现、政治角色的行为以及政治的运行、发展皆与之须臾不可离。特别是在近现代，可以说，法在多大程度上离不开政治，政治也便在多大程度上离不开法。因此，在一定意义上我们可以说，法和政治的关系是形式与内容、手段与目的的关系。也就是说，政治通过政策指导法的制定和实施，法是实现政治要求的重要工具。三、论述题1、试论人民法院如何依法独立行使审判权。答：司法权独立行使原则又称司法独立原则，是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。这是我国宪法规定的一条根本法原则，也是我国有关组织法和诉讼法规定的司法机关适用法律的一个基本原则。 司法独立原则要求国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，

21、其他任何组织和个人都无权行使此项权力；要求司法机关行使司法权只服从法律，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；要求司法机关行使司法权时，必须严格依照法律规定和法律程序办事，准确适用法律。 坚持司法独立原则，并不意味着司法机关行使司法权可以不受任何监督和约束。司法权如同其他任何权力一样，都要接受监督和制约。不受监督和制约的权力（包括司法权力），会导致腐败。对司法权的监督表现在以下几个方面：其一，司法权要接受党的领导和监督，这是司法权正确行使的政治保证。其二，司法权要接受国家权力机关的监督，同法权由国家权力机关产生，并对国家权力机关负责。囵此，国家权力机关有权监督司法权的行使，司法机关也有义务接受国

22、家权力机关的监督。其三，司法机关的上、下级之间以及同级之间也存在监督和约束，这种监督和约束是通过司法制度中的一系列制度来体现和实现的。其四，司法权也要接受行政机关、企事业单位、社会团体、民主党派和人民群众的监督，还要接受舆论的监督。通过这些种类广泛的监督形式和监督机制，有利于更好地行使司法权，并防止司法权的滥用等司法腐败现象和行为。2、评当代中国法律解释体系。答：根据立法法和关于加强法律解释工作的决议（年五届全国人大第次常务委员会通过）的规定，我国现行法律解释制度的主要包括三种类型：立法解释、行政解释、司法解释。 我们认为，根据法律解释的原理，立法解释、行政解释应该予以取消，司法解释中的检察解

23、释也应取消，而现行的最高人民法院的审判解释应主要特定主体（一般为最高人民法院）依照严格的程序对其直接参与审理的案件进行的发生普遍效力的个案解释。其理由如下： 法律解释权属于司法权的范畴。司法权是一种独立于立法权和行政权之外的最重要的权力。司法权、立法权和行政权对社会的意义是各不相同的。立法权向社会输入的是规则；行政权则是根据无疑义（起码在理论上应是这样）的规则把其贯彻到现实生活中去；而司法权向社会输入的主要是判决、裁定等。司法权是一种被动权，它是在出现各种社会冲突时，在当事人（也可能是公诉人）启动程序法后，才能行使的一种权力。这三种权力虽然没有绝对严格的界限，但经过法学家多年论证以后，人们也大

24、致能了解他们各自的权力范围。立法权向社会贡献的主要是法律文本（规则），但法律文本一旦由立法者创立出来，从解释哲学的角度看，立法者的使命便已完成，对法律的意义的阐释便只能由解释者来进行。因而，立法机关创立法律后不能经常地对法律文本进行解释，否则便会因破坏法律的稳定性而使法律失去生命。从另一角度看，立法机关对法律所做的“解释”仍然是立法权力的行使，其实质还是立法，只是在这里借用了一下解释的象征意义。据此，我们建议取消立法机关的法律解释权。立法机关只在自己的权力范围内行使好立法权就行了，剩下来的工作，根据社会分工的原则，该由谁来执行就由谁去执行。在立法权之外还有两个重要权力，这就是行政权和司法权。从

25、哲学解释学的意义上看，行政机关为贯彻法律文本的意图，它本身也需要进行法律解释。但按法治社会的基本原则，行政机关则不能进行法律解释。因为，第一，从理论上看，行政机关是立法机关的执行机关，它执行的应是无争议的法律文本，如果有争议的话，它就无法执行法律了。当然，这只是理论的设想，法律文本不可能不存在可争议之处。但如若把法律解释权授予行政机关，就会形成行政机关既是执行法律的机关，又是立法机关这种状况。这是违背当代政治的分权原则的。第二，在现行法律生活中，行政机关若与行政相对人发生法律争议，由于行政机关既是执行机关，又是解释机关，同时在利益冲突中也是当事人一方，因此，由行政机关解释法律，很可能作出只对自

26、已有利的解释。这样就会破坏法治社会的公正原则。为了保证法律的公正实现，行政机关不能进行法律解释。据此，我们建议取消行政机关的行政解释权。当然取消行政机关的行政解释权并不意味着行政机关不能对自己制定的行政法规进行“解释”性的说明。在这里，我们主要强调的是当行政机关作为纠纷当事人的一方出现，法院进行的居间裁判时，法院和法官不能按照行政机关新作出的解释来确定法律的意义，法院的解释应是一种公平的独立解释。只有这样才能使司法显示公正性。否则，行政机关自己制定行政法规，又可自己进行解释，民告官的行政诉讼在一定程度上便可能失去意义。所以，为严肃法治起见，起码应取消在行政诉讼时行政机关的法律解释权。这样看来，

27、立法机关和行政机关都不应有法律解释权，那么，法律解释权理所当然地属于司法权的范畴。但这里司法权是不是我国现在意义上的司法权呢？我们认为不是。因为按我国当下的法学理解，司法权主要是指审判权和检察权。但是由于检察权实际上是执行法律文本的权力之一，检察院的职责只是监督法律的实施，它没有裁断案件、释明法律意义的权力。所以，我们认为，尽管检察院在某种意义上可能是司法权的一部分，但由于它在阐明法律意义问题上没有最终的发言权。因此，我们第三个建议便是取消最高人民检察院的法律解释权，以保证法制的统一和司法权的完整。这里的道理在于，法院是国家审判机关，是司法权的最主要部分，在案件处理上拥有最后的发言权，如果检察

28、机关做出的解释法院也必须执行的话，便可能危及法院依法独立审判案件。因为法院贯彻的是法律的意图，检察机关只是监督法院是否认真贯彻法律。如果检察院要求法院怎样做、法院就必须怎样做的话，一部分审判（主要是刑事审判）就成了走过场。但是在法院或法官背离法律的可能意义和法律的精神任意解释法律时，检察机关应通过行使检察权依法对法院的活动进行监督。现代法治则要求法院在进行审判时进行法律范围内的独立的意思表示，即依法独立审判案件。所以检察院的“法律解释”只对检察机关有约束力，它不能约束法院的行为（但这并不意味着检察院不能监督法院的活动）。正是从这个角度，我们提出取消最高人民检察院的司法解释权。取消检察院的司法解

29、释权仅仅意味着，检察院的解释对法院没有必然的约束力。检察院监督法院的活动应该通过阐明法律的应有之意和法律的精神，利用其检察权说服法院服从立法机关所制定的法律。法院审判案件只是在法律范围内独立作意思表示。 立法机关、行政机关甚或检察机关的法律解释权应取消，那么，应该由谁来进行法律解释呢？前面的论述我们已经提到，法律解释权属于司法权的一种，而司法权是一种独立的权力，只能由法院行使。这就意味着法院不仅要垄断审判权，而且还要垄断法律解释权。依据解释主体所解释的内容是否具有规范性，还可把法律解释分为规范性法律解释和针对个案的解释即非规范性法律解释。个案解释又可分为对法律文本的解释和法律事实的解释。在大陆

30、法系各国，为保证法律文本的安全性，一般只允许最高司法机关享有法律解释的权力。像我国台湾地区“法律”规定只能由司法院大法官会议享有法律解释权。据此，我们建议对规范性的法律解释权应授予最高人民法院大法官会议或在最高人民法院内部设一专门机构负责规范性法律解释活动。这里需要说明的是，法律解释权属于司法权的一种，也就是说真正的法律解释就是指司法解释，司法解释权隶属于司法权，因而，法律解释权也像司法权一样属于一种被动的权力，它不能主动地解释法律文本，只有当法律实践需要和社会提出解释法律的要求时，才能进行法律解释。立法机关应为法律解释制定一个解释权限和程序的法律文本，最高司法机关应依据这一法律进行法律解释活

31、动。只要关于法律解释的程序不被启动，最高司法机关不应进行规范性的法律解释。否则就可能危及立法权。在我国，人们已经看到最高司法机关不仅主动地解释法律，而且有时还创制法律规范。立法机关对此除了默认以外，好像没有别的办法。我们认为这不符合法治国家的要求。在法治国家中，各种权力都应在法律授权的范围内进行。立法权是由人民推选的代表来行使的最高权力，这种权力是不能被其它权力侵蚀的。对我国司法机关在法律解释过程中的准立法权地位，理论界褒贬不一。我们认为，对在前一阶段（特定的历史时期）司法解释创设规范的行为不能进行过分的指责。最高人民法院所作的各种法律解释使粗线条的法律详细化，使原本难以操作的法律经过解释增加了可操作性，这些功绩是不能抹煞的。但是，这种办法与法治国家的要求差距很大，它不是一个长久的办法。改革司法制度就应解决这一问题。在历史上看来合理的东西，现在来看也许已经过时。立法权至上，司法权独立已被人们认为是新的法治社会的合法性理论。思考题部分思考题一：如何在我国构建法律职业共同体？ 参考大纲：一、共同体与法律职业共同体（一） 共同体（二） 法律职业共同体二、法律职业共同体的存在形态(一) 独立(二) 互涉三、法律职业共同体之于法治社会四、法律职业共同体的构建（一）当前构建法律职业共同体的尝试，如法官职业化的提出以及统一司法考试的出台。（二）当前我国构建法律