举证责任从狭义向广义的嬗变.docx

1、举证责任从狭义向广义的嬗变举证责任：从狭义向广义的嬗变一、举证责任的名与实举证责任的拉丁文是onusprobandi，德文是beweislast，英文为burdenofproof.它的一般含义是指“谁主张，谁举证”，即是指在诉讼中，当事人必须为自己的诉讼主张提供证据，如果举不出证据或证据不能证明主张，将承担败诉的风险。例外规则有“举证责任转移或倒置”和“法庭主动或协助收集证据”，前两者是当事人行使诉权所引出的必然规则，最后一点是法庭行使审判权的或然规则。从理论传承上看，民国以至解放后我们所使用的举证责任一词取自清末沈家本变法时对beweislast一词的理解，行百年而不改。考诸我国的立法史，1

2、910年起草的大清民事诉讼草案第230条所规定的“举证责任”援自日本法上的举证责任概念，而后者又导源于德国法上的beweislast一词。日本法上的“证明责任”是对德语“beweislast”的日译。在日本学界，证明责任、立证责任、举证责任三个术语基本上分享同一含义。在英文burdenofproof一词中，既有提供证据的含义，也有以证据证明其事实主张的含义。因此，就burdenofproof应译成举证责任，还是证明责任，在学者中存在争议。上个世纪90年代初，刘海东等人提出，将“burdenofproof”译成“证明责任”更为恰当。但是现实地分析，举证与证明是一个事物的两个阶段，它们之间形成一种

3、手段目的关系，在长期的理论研究和司法实践中，它们之间浑成一体，几无分别。更有学者认为，举证与证明实为一回事，举证与证明在逻辑上前后，在内容上相互重叠。在“举证责任”一词中“实际上就包含有证明责任的含义，即不仅指举出证据的行为责任，而且包括说服责任和结果责任。”当然，也有部分学者主张，证明责任包含举证责任。例如，李浩教授明确主张，证明责任在外延上包括举证责任。就总体而言，举证责任与证明责任虽然是两个形式上不同的术语，但它们之间在含义上存在重合之处，因此它常被人们不加区分地使用。例如，在我国学者张卫平教授的著述中，举证责任与证明责任交互出现，没有什么严格地区分。廖中洪教授对举证责任与证明责任也是不

4、加区分地使用的，他认为，“举证责任，又称为证明责任。”锁正杰博士也认为，证明责任与举证责任属于同一概念，可以互换使用。因此，我们认为，举证责任与证明责任的含义大体一致，而且在我国大陆和台湾地区，学者也习惯于使用举证责任这一术语来表达证明的内涵。可以说，国内学者对举证责任的含义、外延已大体上达成共识，使用上也约定俗成，再改成证明责任，已无太大意义和必要。二、举证责任的广义化当然，我们也应看到，在将举证责任与证明责任混同使用的表象下，隐藏着学者在举证责任含义上的歧见。在很长的一段时期内，我国大部分学者将举证责任与证明责任不加区分地使用，并且以为其含义是提出证据的责任。而一部分将举证责任与证明责任分

5、而论之的学者则将提供证据责任的含义赋予举证责任一词，同时将“要件事实真伪不明时如何在当事人之间分配举证责任”的含义归于证明责任一词，在德国法传统中，前者又被称为主观的举证责任，后者又被称为客观的举证责任，它们之间合称为广义的举证责任。举证责任的设置，本为促进诉讼的进行，严格举证责任的时效。最早提出举证责任概念的，当为德国刑事诉讼法学者格尔查（又译为格拉斯，juliusglaser）。在所有举证责任的子概念中，以提供证据责任为内容的主观举证责任首先诞生，其为论民事诉讼之证据提出义务创造。在19世纪初的责任法上，举证责任是指提供证据责任。在1883年，格尔查从实体法与程序法的二元论出发，在其名著刑

6、事诉讼导论一书中将举证责任分为“实质上的举证责任”（materiellebeweislast）与“诉讼上的举证责任”（prozessualebeweislast）两层含义。承接格拉查的举证责任双层含义说，德国人莱昂哈德（leonhard）对举证责任也作出几乎同样的划分，他将其分为客观举证责任与主观举证责任两类，并且认为，在攻防转换中，客观举证责任始终存在于权利主张方，只有主观的举证责任才随着当事人之间的攻防转换发生转移。莱氏强调和发挥了格拉查的客观举证责任中心说，其对后来的普维庭发生了很大的影响。奥地利学者威利（wehli）和阿得拉（adler）于1896年、1897年两次提出客观举证责任这一

7、术语，从而使举证责任多义说得以在大陆法系彻底扎根。但现实地看，在很长一段时期内，举证责任概念仍相当于本文所述的行为意义上的举证责任，这种观念在近邻日本的举证责任领域长期占据统治地位，甚至在1921年日本学者雉本朗造引介德国的举证责任理论后才有所改观。雉本朗造于1917年发表举证责任的分配一文，将德国学者格尔查的举证责任双重含义说介绍到日本。不过，在日本，坚决主张举证责任双重含义说的为斋藤秀夫。主观的举证责任在台湾学者中又称为提出责任。在德国学者普维庭和新近日本学者的一些著述中，证明责任与客观的举证责任语在含义上大体相同。因此，本文取举证责任一语以概括上述两种含义上的举证责任。如前所述，从历史上

8、看，举证责任先是狭义上的举证行为，到近代，德国学者尤利乌斯。格尔查（juliusglaser）于1883年才在其名著刑事诉讼导论一书中提出广义上的举证责任。认为（广义的）举证责任还包括举证责任后果（客观上的举证责任）。在德国学者提出举证责任多义说以前，在学理上确实是将举证责任局限于狭义的层面，即举证责任是指提出证据的责任，但是，这并非排除在司法实践中，举证责任概念实际上包含了客观举证责任的含义。从罗马法上看，以举证责任原则指引法官在事实主张不能被证实和存否不明确定谁接受这一不利后果时，举证责任一词是在广义上被使用的，而且是着重于客观的和本质的方面。从法理上分析，诉讼上的举证责任大致应包括三层含

9、义，即当事人为什么要负举证责任、怎样负举证责任、举证不能和证明不能时应负何种法律后果。一般而言，人们着重对前两层含义进行学理上的探讨，而且在实践中争议最多的是也是前两层含义。但是随着现代经济的发展，最后一层含义也愈来愈引起人们的关注，尤其是在特殊侵权案件中，例如医疗事故案件、工业污染案件。在英美法系，发现举证责任多义性的是美国学者赛叶（thayer），他在1890年的证明责任论（theburdenofproof）和1898年的证据理论研究（apreliminarytreatiseonevince）两篇论著中对举证责任的多义性进行了分析。据赛叶的理解，人们是在三层含义上使用举证责任这一术语：当事

10、人应对不能证明某一论题或主张而承受相应的败诉风险。当事人在诉讼中应对其事实主张承担提出证据的责任。不加区分地使用两种含义。11可见，英美法系与大致经历了与大陆法系相同的举证责任含义扩张与细化的过程。如果作一个总结的话，一种是诉讼开始和中间阶段的举证责任行为（即提供证据责任），另一种是举证不能或证据不能证明主张时的举证责任后果。有时，后一意义上的举证责任被混同于当事人对法庭的说服责任。由此可见，对概念的细化与理论的深化基本是同步的。三、狭义举证责任在我国回过头来看，从建国之初到现在的绝大部分时期内，我们学者是对举证责任进行狭义上的理解，并且在到底是使用举证责任，还是证明责任上举棋不定，从而造成了

11、学术研究上的混乱，客观上阻碍了学术的发展与深化。在上个世纪80年代中期，学者多将证明责任等同于提供证据责任。例如，有学者认为，“证明责任是证明主体承担提供、收集和运用证据确认证明对象的责任。”12可见，该学者是将举证责任等同于证明主体提供证据的责任。13可以说，无论是在立法上还是在学理上，上个世纪90年代以前我国民事诉讼上的举证责任概念的核心在于提供证据的责任。14当然，也有少数学者提出，举证责任还应包括当事人举证不能或证据不能证明主张时的举证后果，但这不是学界之主流，并且没有得到立法的实证支持。15直至90年代中期，人们仍然是在提供证据责任层面理解举证责任一词。例如，有学者认为，“举证责任，

12、是指当事人对自己主张的事实，有提出证据加以证明的责任。”16上述定义显然是将举证责任等同于提出证据的责任。虽然该学者嗣后提出，举证责任还包括当事人提供证据证实其主张的责任。17但是，这都是从行为层面对举证责任内涵的描述，并没有涉及到举证责任的归责实质。在刑事诉讼领域比较有代表性的观点认为，证明责任是司法机关或当事人提供证据证明事实主张的责任，否则将承担主张不能成立的危险。18很显然，这一定义是以证明就是主体提供证据的责任为认识论基础的。在将举证责任局限于“提供”证据责任的同时，人们却将“运用”证据的责任推给与诉讼主张毫无相干的法院这一裁判主体，证明主体与裁判主体之间的界限遂变得十分模糊。例如，

13、在相当一部分学者看来，当事人的举证责任主要是一种提供证据的责任，至于对证据的运用和判断，当为法院之职责。19更有学者期将证明责任与举证责任分而论之，认为后者是当事人对其主张提出证据加以证明的责任，即当事人的提供证据责任。此种提证责任是诉讼史上的举证责任，而在社会主义中国，当事人的提证责任得到了法院的查证职责的协助，宜称为“证明责任”。20此种依不同社会性质对同一法律制度进行人为地分割的做法不利于学术的规范与交流。当然，也有人在将当事人与法院的提供证据责任统称为举证责任的同时，把当事人的提供证据责任则被称为举证责任，以示在举证责任上的公私有别。例如有学者使用“证明责任”概念来泛指国家机关和当事人

14、在法定程序中的收集证据证明其所认定或主张的事实的责任。对于当事人的“证明责任”，该学者将其称为“举证责任”。21由以上分析可见，在上个世纪90年代，我国诉讼法学界基本上是在行为层面讨论举证责任一词的，其基本上是对前苏联举证责任概念的沿袭。22例如前苏联学者克列曼就曾指出，“当事人双方把作为诉讼请求或反驳的根据的事实通知法院就是所谓举证责任。”23其与我国90年代以前的举证责任狭义说何其相似乃尔！此为举证责任无法广义化在意识形态上的原因。从另外一方面看，1911年到1949年，我国民事诉讼上的举证责任概念来自日本，其中介载体是1911年1月27日沈家本等人制定的大清民事诉讼法律草案，其中间传播者

15、是日本学者志田钾太郎和松冈义正。此时的举证责任的涵义为提出证据的责任，即举证责任是当事人为避免败诉结果，就其事实主张而进行的证明活动。24但是建国后，由于意识形态上的阻隔，我们对西方的诉讼理论的学习中断，举证责任未能往多义说的方向发展，在主流学说中，狭义说仍独霸天下。值得注意的是，我国台湾省的学者承袭和发展了民国时期的诉讼理论，早在上个世纪70年代就提出了举证责任概念的行为与后果统一说。25笔者以为，在主客体诉讼模式与诉讼观下，举证责任含义长期停留在提供责任层面，举证责任的研究得不到深化，其始终不能突破狭义的范畴向广义层面发展，是有其客观必然性的：在整个诉讼和举证活动中，当事人的主导主体地位始

16、终未能真正确立，主体在主客体思维和权力优位观念的压制下随时有被客体化的危险。实际上，当事人在与法院（有时甚至是检察院）的关系中，始终处于客体地位。主体尚不独立，谈何举证责任研究的深化与广义化？认识论上的绝对主义既然认为法官对于事实的认知能力是无限的，那么，只需要为法官的认知活动指定一个客观真实的目标，而无需为其认识过程规定一个认识标准。而且，在绝对认识论的指导下，法官对于证据和事实总是可以洞彻的，所以法官认定事实的结果只能是或真或假的两种确然状态。这在理论上排除了客观举证责任发生的可能。我们认为，从哲学上讲，客观世界可以为人们主观地认识，但这终究是从人类认识能力的可能性方面来讲，此种哲学上的结

17、论一旦进入法律领域，就极有可能变成谬误。“诉讼不同于科学研究，对客观的认识不可能是无止境的，诉讼受到时间和当时认识手段的局限，所以在诉讼中可能出现真假不明，有无不清的情况，无法或极难通过证据加以证明，可行的办法就是运用推定。”26上述见解在当时的背景下实属真知灼见，其所揭示的问题可以表述为在要件事实模糊不清时，法官如何履行自己的裁判义务？四、广义举证责任论在我国的涌动如前所述，晚清和民国时期，我们继受了日本的行为意义上的举证责任理论，而后者的理论又导源于大陆法系的德国。新中国成立后，由于受前苏联举证责任理论的影响，上述传统中断。前苏联的举证责任是一种以法院为主导的、当事人协从的举证责任模式，而

18、当事人提供证据对其主张加以证明的法律规定只是这种模式的外观。有趣的是，从理论传承上讲，前苏联的举证责任理论是经由沙俄时代的法学理论而最终取自于德国法学之中。因此，在重新领受了德国的举证责任理论后，在上个世纪90年代以来，我国学界逐渐倾向于举证责任多层含义说。例如，有学者认为，举证责任应包括当事人对其主张提出证据、并运用该证据证明其主张、在举证不能或证明不能的情况下承担不利裁判这三层含义。27当然，这实际上与行为后果统一说是一致的。有学者更认为，“举证责任，是现代诉讼法普遍确立的用以解决由谁提供证据证明案件事实，以及当事实真伪不能证明时由谁负担不利后果的一项诉讼制度。”28这一表述正式确立了举证

19、责任的多重含义说，即举证责任既包括提供证据的责任又包括要件事实真伪不明时的归责形式。在双重含义说的基础上，人们更提出了举证责任三重含义说。例如有学者认为，举证责任有三层含义，其一是举证的行为责任，即当事人对其事实主张提供证据的责任；其二是举证的说服责任，即当事人以证据证成其主张的责任；其三是举证的结果责任，即当事人不能提供证据证明主张且事实不能确定时应承受的不利后果。29又如，有学者认为举证责任（证明责任）包括三层含义：行为意义上的举证责任、形式上的证明和说服法官的责任、结果意义上的举证责任。30形式上的证明责任是指当事人必须对事实与权利之间、证据与事实之间的关系进行逻辑上、经验上的论证，换言

20、之，当事人必须证明在事实与权利之间存在规范上的构造，在证据和事实之间存在相当因果关系。可见，在证明责任中我们又可以分出两种责任，即提供证据证明事实的责任和在证据与事实之间构造因果关系的责任。其实，在上个世纪80年代末以至90年代初，举证责任多义说的思潮已在我国涌动，不过，此时将举证责任广义化的学者一般主张，诉讼中的举证责任（证明责任）主体包括法院、当事人、刑事诉讼中的当事人、检察机关、公安机关。31在主客体思维的影响下，举证责任内涵的广义化与其主体的泛化存在因果关联，对于案件事实的客观真相的执着追求，更加剧了这一因果关联。32当然，举证责任从狭义说向多义说的发展是与我国90年代对西方尤其是德国

21、法上的举证责任理论的大力移植分不开的。在众多学者当中，单云涛先生较早地接受了德国学理上的举证责任双重含义说，他认为，完整的举证责任概念应是主观的举证责任与客观的举证责任的结合。33但是同时笔者也注意到，从90年代初直至今天，我们对西方的举证责任理论沿停留在简单的沿袭上，还未来得及对其进行本土化的改造，也极少有在这方面提出个人创见的学者。因此，虽然举证责任多义说提出来了，但它留给我们的问题也不少。例如，与提供证据责任相伴随的不利风险和客观举证责任的带来的败诉风险在性质上有何区别？对这一问题的思考关系到广义的举证责任的内涵在逻辑上的统一性。部分学者认定，这两种风险在性质上有所不同。34但究竟不同之

22、处在哪里，该学者未予言明。五、新狭义举证责任论分析在举证责任多义说发展的途中，部分学者步入了片面强调客观举证责任的误区，由此形成新的举证责任狭义论（相对于主观举证责任说可称为客观举证责任说）。例如，有部分学者认为，只有要件事实真伪不明时，才会出现证明责任问题，这无疑是对证明责任的狭义理解，或者说，其所谈论的“证明责任”其实就是本文所说的客观举证责任。35不仅如此，有学者还别出心裁地制造了“证明责任法”这一概念。其认为，证明责任法是要件事实真伪不明时法官所适用的裁判规范。36很容易看出，客观举证责任说是从法官的视角对举证责任作出界定的。例如有学者认为，举证责任是在事实模糊不清时，法官据以作出裁判

23、的规则。37笔者认为，证明责任法以要件事实真伪不明为适用条件，且其适用主体为法官，仅此两点，尤其是后一点，使证明责任法理念无法进入主体际的诉讼模式。38在主体际的诉讼中，当事人是诉讼上的主要主体，相比之下，法官只是次级主体。而在客观举证责任说之下，当事人被无可奈何地客体化，法官堂而皇之地成为诉讼上的主要主体，诉讼以法官而不是以当事人为中心。在诉讼终局时，当事人所提出的要件事实处于模糊不清，此时指导法院对当事人所争议的法律关系作出判决的规则，是为举证责任规则。从当事人的角度看，举证责任规则内含了对要件事实负有证明之责的当事人在该事实不能被证实时应负的诉讼后果。我们认为，举证责任的含义应多从后一角

24、度予以观视，如果局限于从前一角度诠解举证责任，就极有可能导致认为举证责任只是法院的裁判规则之结论，从而无形中缩小了举证责任的外延，背离了现代举证责任理论发展的趋势。前文的论述已表明，作为裁判依据的举证责任是指在事实主张真伪不明时，法官在当事人之间分配败诉风险的依据。它相当于本文所讲的客观的举证责任。作为程序上的举证责任是指当事人为证明某一事实，而向法院提出证据的行为。它相当于本文所讲的举证责任行为，或行为意义上的举证责任。在诉讼上，当事人怠于提供证据责任之履行也可能导致败诉后果之承担。虽然说当事人不履行提出证据的责任未必败诉，但是在承担客观举证责任一方当事人确立其诉讼主张时，对方当事人的不作为

25、即成为其败诉的必然理由。可见，不能说不履行提供证据责任而败诉一说与广义的举证责任之性质不相吻合。40一般认为，所谓举证责任是在诉讼上，当事人应对其事实主张无法为法院所确定而承担的不利后果。41笔者以为，此一定义中的“无法确定”包括两层含义：不能证明当事人的事实主张之存在；当事人所主张的事实在法律上存否不明。可见，从客体上看，举证责任分配不仅要解决要件事实模糊不清时不利风险的承担问题，而且也要解决争点事实确定时提供证据的责任的承担问题，可以说，以上两个问题对举证责任分配同等重要，是为举证责任的两个方面或两个阶段。不仅如此，举证责任所规制的情形不仅仅包括“要件事实模糊不清”的证据还有，一般而言，法

26、官在诉讼上“对于每一系争之命题，必须决定：若在证据之质与量的方面，如未克提出使足以发现该命题为真实时，何造当事人将告败诉。若于举证程序终结时，陪审团就无法决定该命题是否真实，则何造当事人将告败诉。”42前者被称为的提供证据的责任或主观举证责任，后者则可称为举证后果或客观举证责任。应当说，在当事人不能完成提供证据的责任时，照旧要承担败诉风险，这其实是我国上个世纪90年代中叶以前在司法实践中通行的举证责任理念。43行文至此，笔者同意严端教授的下述意见，广义上的举证责任之所以必要，是出于：“完成诉讼证明的需要；确定诉讼后果的需要。”44其中最为重要的是：确定提供证据责任和以证据证明其主张的责任之主体

27、，以及当事人举证不能和提供的证据不能证明其事实主张时可能产生的诉讼后果是什么？因此，我们对广义上的举证责任应有“全面的认识”，其意义不仅“在于要求有关人员依法提供、收集证据”，也不仅仅“在于解决事实真伪不明时确定为所欲为后果的问题”。45只有这样，我们所确立的举证责任概念才能在外延上做到真正的周延，才能对诉讼的静态构造与动态历程、当事人与法院的角色分配、当事人之间的权利关系作出合理的解释。我们认为，客观举证责任说是相对于主观举证责任说的另一种狭义上的举证责任说，它们共同存在的缺陷是：无法相互说明对方，责任概念在外延上严重地不周延，而存在独断式的自说自话缺陷。其实，在主体际的诉讼观下，只要当事人

28、双方基于其自由意志为实现自己可能的权利而履行了各种举证责任，事实模糊不清根本就不是一件棘手的事，此时的法官只要从规范主义的角度出发，根据相关的法律规则和基本的法价值作出判决即可。因为无论如何，判决结果是符合当事人的自我责任原则的。从理论传承上看，客观举证责任说是对国外诉讼理论不加分析地接受的结果。证据是，普维庭的举证责任概念在上个世纪90年代已为我国部分学者不加批判地接受，例如，有认为，“只有在案件事实处于真伪不明的状态时才产生举证责任问题。”46从国外的情形看，举证责任广义化乃是举证责任理论发展之大势。从古罗马法时代到近代，再辗转至现代社会，诉讼的范围已经大拓展，不仅传统意义上的诉前调查和文

29、本送达已经成为现代诉讼的有机组成部分，而且诉讼外的当事人的非诉活动也已纳入现代诉讼的范畴。职是之故，狭义上的举证责任已于此显得不相协调，只有广义的举证责任概念才能与之匹配。自近代以来，主体际的诉讼模式和诉讼观就在英美法系占据主导地位，在此种制度和观念下自然生成了广义的举证责任概念，它包括提供证据责任（狭义上的举证责任）和说服责任（客观的举证责任）。我国部分学者也认为，后者在英美法上是指当事人所担负的使法官或陪审团相信其所主张的事实为真的“证明责任”。47可见，广义的举证责任可以包含证明责任或客观的举证责任。大陆法系的情况已如前述。日本的情形稍有差异，不过最终的趋势仍是向着广义的举证责任方向发展

30、。起初，举证责任被雉本朗造等人等同于客观上的举证责任，广义举证责任说受到压抑，现在，它又复活于日本学者的著述之中。我们认为，从法哲学的角度看，人们通常会对证据提出下述问题：该证据是什么？该证据存在吗？证据与事实之间存在因果关系吗？此种因果关系具有法律上的强度吗？上述四个问题构成了行为意义上的举证责任的核心，法庭和当事人的活动基本上围绕着这些问题展开。其实，我国诉讼上的主流学说也认为，举证责任既包括行为意义上的举证责任，还包括结果意义上的举证责任，后者是对前者的强化、前者是后者的行为前提。48长期以来我们是在广义上使用“举证责任”一词的，即它包括提出证据责任和说服责任。49如果我们从诉讼法理上分

31、析，主观举证责任和客观举证责任的对立、融合与现代诉讼模式的变更不无。从主客体诉讼模式过渡到主体际诉讼模式，这是现代诉讼模式发展的大致趋势，它与法理领域内的主客体思维向主体际思维的转换基本一致，也与法律全球化与全球化的法律的兴起息息相关。50面对客观举证责任说，我们始终主张广义上的举证责任。从主体际的角度讲，广义上的举证责任应包括当事人提供证据的责任和以证据说服法官的责任。前者相当于我国传统理论上的（即狭义上的）举证责任，后者则相当于现代德国诉讼法理论上的证明责任和英美法上的说服责任。51由此可以引伸出的另一个结论是，不论是在私法诉讼还是公法诉讼中，对主观举证责任的存在与否作出论述甚至是判断本无多大意义，因为很明显，即使是在公法诉讼中，我们也可以采用主体际的诉讼模式。私法原则的公法化自上个世纪20年代以来就成为现代公法领域的一股强劲潮流。笔者的以上论述只是为我国部分学者对主观举证责任在诉讼中的重要作用视而不见的现状而发。当然，对于国内举证责任广义说存在的缺陷，我们也不可不察。例如，有学者认为，“所谓举证证明，兼指举证责任中之举证负担及证明负担（说明之负担）而言。”52前者又可称为形式的举证责任，即当事人提供证据的责任，后者又称为实质的举证责任，是“指依当事人所提出或法院依职权所调查之证据，未能使裁判者获得确信，该当事人仍应负担其不利益之裁判。”53当然，由于受