最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释.docx

1、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）法释200414号中华人民共和国最高人民法院公告 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。 二四年十月二十五日 根据中华人民共和国民法通则、中华人民共和国合同法、中华人民共和国招标投标法、中华人民共和国民事诉讼法等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律

2、的问题，制定本解释。 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 一 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 二 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求

3、支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。 第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事

4、人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期

5、限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）未按约定支付工程价款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； 三 不履行合同约定的协助义务的。 第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应

6、当承担过错责任： （一）提供的设计有缺陷； （二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准； （三）直接指定分包人分包专业工程。 承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

7、 （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；

8、没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，

9、按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 第二十四条建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。 第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 第二十

10、六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 第二十七条因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。 保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。 第二十八条本解释自二五年一月一日起施行。 施行后受理的第一审案件适用本解释。 施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准 合同证据与解释 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律

11、问题的解释其指向非常明确，是针对人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题所作的解释。从解释的整体内容看，合同作为认定事实的主要证据贯穿于审理案件适用法律的全过程，可以说合同证据在解释中比其他证据更具有重要地位。这种重要性表现在合同证据是连接各诉讼主体的纽带，是明确当事人之间权利义务的文书，是认定当事人合同行为的事实基础，也是人民法院适用法律的前提，合同证据这种重要地位其他证据是不可替代的。 合同以诉讼证据的形式表现其作用，就是要证明案件的真实情况或客观事实。但是在实践中同一事实会出现不同的合同证据，也就是我们俗称的“阴阳合同”，“阴阳合同”往往会给合同事实的认定带来争议，为此，解释的第

12、二十一条就该问题作了专门规定，即“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。该规定事实上排除了“阴合同”的证据效力，是对“阳合同”的证明效力进一步确认。为什么要作出这样的规定？因为合同的订立应当遵循平等自愿的原则，一方当事人不得将自己的意志强加给另一方，往往“阴合同”是一方当事人利用其优势地位逼迫另一方当事人签订的不平等条约，倘若予以采用确认其效力就会损害弱势群体的利益，故应当否认其证据效力。 在解释中对合同的认定有两种结果即有效合同和无效合同，有效合同的证据效力是无可质疑的，倘若一方当事人未按合同的约定履行

13、义务，必然构成违约，要承担相应的违约责任。是不是无效合同就没有证据效力？可以明确的讲，无效合同并不等于无证据效力的合同，无效合同仅是不受法律保护的合同，但它还具备一定的证据效力，因为它也能证明案件的真实情况或客观事实，如解释第一条虽然认定了三类合同为无效合同，但是第二条对无效合同的处理又规定了“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。”说明了无效合同与无证据效力之间有本质上的差别应当引起注意。 合同证据是审理案件的主要证据，但是在看待合同证据时，不能就合同论合同，事实上合同是由一系列的合同文件组成，从建设工程施工合同组成上看，单合同本身就有三个部分，即协议书、通用条款、专用条款，除

14、此之外的中标通知书、投标书及附件、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、发包人与承包人之间有关工程的洽商、变更或书面协议或文件等。故看待合同证据应当从广义的角度、全面的角度去看，倘若就合同论合同，忽视合同文件的组成，将会给很多合同事实的认定带来问题。如解释的第三条、第十六条第三款规定中竣工验收不合格，第十条规定中解除合同后已完工程质量不合格问题，以什么为标准判定，这就需要以合同文件中所列证据的标准、规范及有关技术文件和图纸进行印证或反驳；还有第十六条第二款规定指出的结算问题，第十九条规定指出的工程量等发生争议，又涉及到合同文件中的工程量清单、投标书及附件、中标通知书、

15、图纸变更等，因此看待合同证据，也要重视合同文件的组成。 建设工程施工合同纠纷在诉讼中，往往同一工程项目会出现若干个诉讼主体，并出现若干个合同证据，解释的第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第二款又规定：“实际承包人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”该条的规定已给出若干个主体，即实际施工人、转包人、发包人，还隐含着承包人。他们之间的关系只能用合同联系在一起，即发包人与承包人之间形成建设工程施工合同、承包人与转包人之间形成转包合同、承包人与分包人之间形成分包

16、合同、实际施工人与承包人或转包人或分包人又形成实际施工合同，在诉讼中认定以上事实均需合同证据证明。因此，在解读解释时还要对主合同证据引出的从合同证据引起注意。 其他相关证据与解读 解释的第一条规定的无效合同，其确认是以是否有无资质、是否招投标及中标是否有效为条件。倘若承包人提供不出应当具备的资质等级证书，或其他诉讼人能提供证据证明实际施工人是借用资质证的，或承包人或发包人提供不出已招标的相关文件，或其他诉讼人能提供中标无效证据的，建设工程合同为无效合同，该条的规定已将资质证书、招投标文件、中标通知书及无效中标的证据作为主要证据使用，即通过这些证据对合同的效力进行认定。 解释的第八条、第九条是关

17、于解除建设工程施工合同的规定，无论是发包人请求解除合同，还是承包人请求解除合同必须依据可解除合同的情形提供相应的证据，并且对有催告要求的应当履行催告义务，否则其解除合同的主张难以得到支持。尤其是对催告有要求的，催告方必须举出已催告的证据，即催告证据有发文记录、带回执的催告信函或经公证的催告函。在这方面催告人在催告时应当留下证据，来保证诉讼效果。 解释的第三条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条对工程质量的验收问题及处理了进行相应的规定，在进行工程施工合同实施的过程中质量争议是经常发生的，工程质量是否存在问题固然要依据质量标准、规范及技术文件和图纸要求进行判定，但是这

18、种判定还要与具体的实际、相关证据相结合，如已完成的工程检查、验收、记录和报告以及质量问题整改重新验收签证。倘若双方的证据还不足以认定，还可申请鉴定。倘若要证明质量问题的责任方，即是承包人原因造成还是发包人原因造成，还需提供其他证据予以证明。 解释的第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条规定了竣工验收、结算、交付使用和利息的计算。建设工程竣工验收是工程竣工结算的前提条件，竣工结算应当付款，然后交付工程，这里涉及到竣工验收及承包人应当提交竣工验收报告及竣工验收资料，结算承包人应当提交结算书和相应的结算资料及对有争议的结算鉴定；还涉及到工程交付日和欠付工程款的利息计算

19、等，倘若相关证据出现问题也会给主张权利带来障碍，应当引起重视。 诉讼证据规则与解释 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（下称证据规则）是规定民事诉讼证据应用的司法规范依据。解释是针对审理建设工程施工合同案件适用法律问题作出的解释，它属于民事诉讼审判的范畴，并且解释的第二十八条规定本解释自二 00 五年一月一日起施行，施行后受理的第一审案件适用本解释。故证据规则必然适用于本解释。本文是从证据的角度解读最高人民法院的解释，因此解读应当结合证据规则，下面结合证据规则进行重点提示。 1、根据规则的第一条规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”第二条规定：

20、“当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”解释是审理施工合同适用法律问题的解释，它是以诉讼为前提条件，解释中的诉讼当事人无论是作为原告，还是作为被告对其主张都有责任提供证据加以证明，否则就要承担举证不能的法律后果。 2、证据规则第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人提交的证据材料人民法院审理时不组织质证，但当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证

21、期限届满前提出。”该条提出了诉讼当事人举证的期限及当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉的期限，倘若解释中的一方当事人不注意其规定，将会被视为放弃本应有的权利，使自己在诉讼中处于不利。 3、证据规则第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用的或者拒不提供相关材料致使案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”解释中涉及到工程结算价款的鉴定和工程质量的鉴定，无论是哪一方当事人申请鉴定，均应依证

22、据规则规定履行自己的法律义务，因为证据规则明确规定鉴定是申请鉴定一方的证据，若不按规定履行其法律义务，同样要承担举证不能的法律后果。 4、证据规则第四十九条规定：“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。”在诉讼时，若当事人不能向法庭提供证据的原件或者原物的，其证据难以采信。尤其是在建设工程施工合同纠纷案件中，涉及到的证据很多，由于一些当事人不注重原件的保管或获取，最后很有可能承担举证不能的法律后果。 最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释的颁布实施，无疑给规范审理建设工程施工合同纠纷提供了较为具体的、可操作性的司法性依据，但是诉讼当事人是否

23、能够提供合法有效的证据，对整体的审理也会产生影响。浅谈对建设工程施工合同纠纷案件司法解释若干问题的理解为合理确定建设工程承发包施工合同造价，解决建设工程施工合同纠纷案件的法律适用问题，由最高人民法院颁布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称解释）已于2005年1月1日起在全国范围内正式实施。它的颁布实施对规范我国建筑市场，维护施工合同主体双方的合法权益，保护施工合同主体双方的合法利益，具有重大深远的意义。因此，正确理解解释不仅有助于建设工程合同纠纷案件的准确处理，也有助于施工合同主体双方防范合同纠纷的发生。根据实践中的一些具体情况，笔者现就施工合同纠纷司法解释中几个

24、问题谈一下自己的一些理解和看法。一、关于无效施工合同的确认问题由于建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合合同法的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。因此，为保障建筑业市场健康发展，从依法保护合同，尊重当事人意思自治和公平保护当事人合法权益的原则出发，解释第1条和第4条将无效建设工程施工合同的确认分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招

25、标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。当然，民法通则和合同法等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同。针对第一种情况法院或当事人很容易分清合同是否无效，而第二种情况在实践中很难辨别，如果当事人不主张合同无效，法院一般按有效合同处理。建筑法第13条、第26条和第65条虽然也禁止了无资质或超越资质的承包并且规定了相应的行政处罚，但是解释更清晰地表达了法律对这类合同的评价，对处理这类产生于民事诉讼方面的纠纷提供的具有操作性的依据；第三种情形，我国招标投标法第3条详细规定了三种必须要使用招投标方式的工程项目，并且在第50条、第52条、第53条

26、、第54条、第55条和第57条规定了六类中标无效的情况，建筑法也在工程发包承包的相关章节做了原则性的规定，但在实际中需注意的是对不是必须实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未实行公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效；第四、五种情况在建筑市场上普遍存在，合同法与建筑法在相应章节做了有关规定，但由于分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同，在实际认定和处理时相对复杂得多。因此，此类合同纠纷案件中关于工程价款的约定不应作为结算的依据，其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算。由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价

27、部分由当事人取得无法律依据，解释此次明确规定可依据民法通则第一百三十四条以“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。二、关于无效施工合同的处理问题解释第1条和第4条中确定了五种建筑工程施工合同无效的情况，但是无效建设工程施工合同并非不受法律保护,仅是当事人双方不能依据合同产生预期的结果。施工合同被确认无效后，原则上不应依据合同约定确定工程价款。但承包方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此，承包方理应得到合理补偿，而得到补偿的前提必须是合同标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合

28、格的建设工程。解释第2条和第3条中规定只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。建设施工合同是合同的一种，自然应当受到合同法的规范，但是合同法第58条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”在建设施工合同中完全无法适用，尤其是在工程竣工验收合格的情况下，要求“予以返还”，这无论对于发包方还是承包方都是无法接受的。而“应当折价补偿”的规定又过于粗疏，实际操作过程中，法院往往通过造价鉴定确定实际折价补偿的工程款，而造价鉴定的依据通常是政府部门公布的不同时期的“定额”，由于建筑市场竞争激烈，无效合同约

29、定的工程价款要比“定额”低许多，这样对于承包方来讲，无效合同比有效合同的工程价款还高，这显然超出了当事人签订合同的预期。因此，解释规定按照“参照合同约定支付工程价款”的方法作出补偿，从操作上看不失为一剂良方。但是从另一个方面看，规定无疑是默认了只要工程能够通过竣工验收，无效的合同的内容也可以变相执行。同时，还需注意的是规定只说明“参照”执行，到底哪些是可以直接执行的，哪些是不能直接执行需要变通的，在未来还需要进行一个较为统一的认识，至少在一定范围内是需要统一的。三、关于承包人垫资承包问题施工合同纠纷司法解释第6条规定:“当事人对垫资和垫资款利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予

30、支持。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。” 上述条款明确规定了垫资有效，对垫资承包的合同效力问题的争论有了明确结论。实践中，带资、垫资承包非常普遍，主要表现为承发包双方在合同正式文本中虽未明确约定承包人的垫资义务，但在合同实际履行中双方达成默契，由承包人带资建设或发包人延付工程款承包人被迫垫资建设，特别是有些机关事业单位开工建设的项目更是如此。发包人要求承包人垫资以转嫁资金缺口，如果承包人不带资、垫资难以承揽到工程，而带资、垫资施工的直接后果是造成拖欠工程款的现象突出。1996年6月4日建设部、国家计委、财政部下发的关于严格禁止

31、在工程建设中带资承包的通知第4条规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。该通知第5条规定，施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转稼由此造成的资金缺口。“垫资承包”显然违反以上通知的规定。“垫资承包”虽然违反关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知的规定，但民法通则、合同法乃至建筑法等有关建筑方面的法律、行政法规都没有作出禁止“垫资承包”的规定，笔者认为，确认某一合同条款的效力，关键看它是否违反法律法规的禁止性和强制性规定。最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第4条规定，合

32、同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。根据合同法关于合同无效的规定，国家建设部、财政部以及各地建设委员会的规定，属于政府部门的规章，所以带资、垫资施工违规不违法，况且，国际上通行的交钥匙工程中承包人就得垫付所有涉及建设工程的款项。因此，“垫资承包”其实质属于当事人就合同内容的一种约定，只要带、垫资合同充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人共同自愿实施的行为，就应当予以充分的尊重。根据合同法的规定，合同只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，就不违法，就应当受到保护。基于以上考虑，解释规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息