物权法的制定.docx

1、物权法的制定物权法的制定一、中国制定物权法的背景(一)制定物权法是改革开放和实行社会主义市场经济体制的必然要求中华人民共和国成立后，曾几次起草民法典。第一次是1954年开始，至1956年12月完成民法草案，分为总则、所有权、债、继承四编，共525条。此后开展整风、反右运动而致起草工作中断。第二次是1962年开始，至1964年7月完成民法草案试拟稿，仅分三编：总则、财产的所有、财产的流转。因1964年开始的四清运动而中断。这两次起草的民法典草案，都未规定物权法编，未采用物权概念。中共中央十一届三中全会，决定实行对外开放政策，发展商品生产和商品交换，民法典起草再次提上日程。自1979年11月至19

2、82年5月，先后起草了民法草案(一至四稿)。至1982年，立法机关考虑到经济体制改革刚刚开始，各种经济关系处在变动中，决定暂停民法典起草，转而采取先分别制定民事单行法，待条件具备时再制定民法典的立法方针。至1985年，已先后颁布经济合同法、涉外经济合同法、继承法、专利法、商标法等单行法。鉴于民事立法中若干基本原则和基本制度不应由单行法分别规定，1986年颁布民法通则。因关于是否采用物权概念发生分歧，致民法通则未采用物权概念，而用财产所有权和与财产所有权有关的财产权一语代替。进入90年代，改革开放的方向和目标已经确定，这就是建立和实行社会主义市场经济体制。因废止资金使用的行政拨款制度，改行资金有

3、偿使用的借款合同制度，因而注意到担保物权制度的作用;因改革国有土地使用的行政划拨制度，实行国有土地出让的有偿使用制度，发生土地所有权与使用权的分离，要求创设新的法律制度和权利类型。自80年代中期开始，发生了严重的三角债问题和金融机构的巨额不良债权问题，原因是担保物权制度的缺位。至90年代初，立法、司法和理论界已就承认物权概念和制定物权法达成共识，并于1993年开始起草担保法，于1995年通过，1996年施行。担保法规定了包括一般抵押权、最高额抵押权、动产质权、权利质权和留置权的担保物权制度，为保障金融机构的债权和回避融资风险提供了有效手段，对于防止三角债和减少金融机构不良债权，发挥了重要作用。

4、同时，担保法的制定和实施，也为采用用益物权制度规范土地使用关系、为物权法的制定铺平了道路。(二)制定物权法是巩固改革开放成果，发展社会主义市场经济的必然要求市场经济体制下的资金供给采取融资方式，关键问题是融资风险问题。要切实保障，无论在正常的经济环境或者经济环境发生异常变动，金融机构都能够按期收回贷款本金和利息，尽量减少和避免发生不良债权，唯有依赖于完善的担保物权制度。从国外立法看，凡市场经济发达的国家和地区，均有完善的担保物权制度。担保物权，属于物的担保，相对于人的担保即保证合同，更为切实可靠，是确保金融机构债权和化解金融风险最有效的法律手段。中国在发生三角债和金融机构遭遇巨额不良债权之后，

5、于1995年制定担保法规定了担保物权制度，虽然属于亡羊补牢，且受到不动产登记制度和登记机构不统一的制约，却仍然对于此后避免和减少三角债和不良债权发挥了重大作用。因此，有必要在总结担保法实施以来的实践经验基础上，参考发达国家和地区的经验，通过制定物权法以完善担保物权制度，保障金融机构的合法权益，化解和回避融资风险，保障社会主义市场经济持续稳定的发展。中国在90年代初开始实行国有土地有偿使用制度，采用行政法规形式规定国有土地使用权出让、转让制度。由于当时没有制定物权法，没有用益物权制度，甚至没有物权概念，企业以支付出让金为代价所取得的对于国有土地的使用权，已经与合同债权不相符合，但究竟属于什么性质

6、的权利，其权利具有什么样的法律效力，应当如何从法律上予以规范和给予保护，这些问题都不清楚。例如，当时的制度规定建设用地使用权期限届满，地上建筑物无偿归属于土地所有权人，及土地闲置两年地方政府即可强行无偿收回土地等，均与用益物权性质不符，不利于切实保护国有土地使用关系各方的合法权益，不利于建立和维护国有土地使用的法律秩序。因此，有必要制定物权法，规定完善的用益物权制度，实现建设用地使用关系的物权化，切实保障国有土地使用关系各方的合法权益，减少和避免国有土地出让、转让中的违法行为，促进国有土地的合理使用，保障国有土地使用关系的法律秩序，从而巩固改革开放所取得的成果并促进社会主义市场经济的发展。中国

7、农村经济体制改革的基本经验，可以归结为农地所有权与农地使用权的分离，即由原来人民公社体制之下的集体所有、集体使用，改为集体所有、农户使用。此前所采取的法律形式，是合同形式。这种以家庭联产承包责任制合同为基础的农地使用关系，存在若干缺点：(一)农户根据承包合同取得的土地使用权，属于债权性质，法律效力较低，特别是债权属于相对权，不能抗拒来自发包人和乡村干部的各种干涉和侵害。这是广大农村经常发生侵害农民权益的行为而不能彻底解决的原因。(二)债权性农地使用权以承包合同的期限为期限，容易导致农户的短期行为，不利于农村经济长期稳定发展。(三)农地使用权转包或出租须经发包方同意，不利于土地资源的优化配置。(

8、四)农户所享有的权利和负担的义务，取决于承包合同的规定，难于做到明确和公平合理，并经常发生发包方单方面修改合同，加重农户负担、损害农户利益的情形。(五)于承包农地被国家征收时，仅补偿土地所有权人，作为农地使用权人的承包户不能获得补偿，对承包农户极不公平。因此，有必要制定物权法，规定用益物权制度，为实现农地使用关系的物权化提供了法律根据，使农户对农地的使用权由债权转变成物权，具有对抗土地所有权人的效力，使改革开放以来实行的家庭联产承包合同制度平稳过渡到用益物权制度，保护广大农户的经营自主权，进一步激发其生产积极性，保障中国农村经济的长期持续稳定发展，从而巩固农村改革的成果并促进社会主义市场经济的

9、发展。(三)制定物权法是保护人民群众财产权，全面建设小康社会的必然要求中华人民共和国历史上，曾经发生过大规模侵犯人民私有财产的违法行为。一次是50年代后期发生所谓共产风，以人民公社名义无偿剥夺社员房屋、禽畜、农具、林木等私有财产，严重损害了人民群众的生产积极性和党在人民群众中的威信。60年代初，中共中央决定纠正共产风，对共产风期间无偿剥夺的私有财产进行清理和退赔。1962年9月27日，中国共产党第八届中央委员会第十次全体会议通过农村人民公社工作条例修正草案(简称六十条)，首次规定了社员私有财产的保护问题。农村人民公社工作条例修正草案第四十一条规定：社员家庭副业的产品和收入，都归社员所有，都归社

10、员支配。 第四十四条规定：人民公社社员，在社内享有政治、经济、文化、生活福利等方面一切应该享受的权利。人民公社的各级组织，对于社员的一切权利，都必须尊重和保障。要保障社员个人所有的一切生活资料，包括房屋、家具、衣被、自行车、缝纫机等，和在银行、信用社的存款，永远归社员所有，任何人不得侵犯。要保障社员自有的农具、工具等生产资料，保障社员自有的牲畜，永远归社员所有，任何人不得侵犯。 第四十五条规定：社员的房屋，永远归社员所有。任何单位、任何人，都不准强迫社员搬家。不得社员本人同意，不付给合理的租金或代价，任何机关、团体和单位，都不能占用社员的房屋。如果因为建设或者其他的需要，必须征用社员的房屋，应

11、该严格执行国务院有关征用民房的规定，给以补偿，并且对迁移户作妥善的安置。在贯彻执行农村人民公社工作条例修正草案和中共中央关于经济工作的调整、巩固、充实、提高的八字方针，逐步克服由于工作失误和严重自然灾害造成的困难，国民经济开始发展之后，中共中央再次采取了错误的思想路线，发动了持续十年之久的文化大革命运动。文化大革命运动中，发生大规模侵犯人民人身权和财产权的暴行，留下惨痛的教训。这就是，必须切实保护人民人身权和私有财产权，而且保护人民的人身权和私有财产必须依靠法律，抛弃人治、实行法治。为此，必须尽快制定保护人民人身权和私有财产权的法律制度。1985年颁布、1986年实施的民法通则第七十五条规定：

12、公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破怀或者非法查封、扣押、冻结、没收。所具有的重大意义在于，承认公民私有财产属于法律上的权利，并赋予公民私有财产权对抗任何组织或者个人侵占、哄抢、破怀或者非法查封、扣押、冻结、没收的法律效力。但以民法通则第七十五条为基础的保护私有财产法律制度存在严重不足，这就是在财产权保护的指导思想上，没有贯彻对国家、集体和私有财产的平等保护原则。在这种特殊保护国家财产的指导思想之下，不可能切实、妥善地保护人民私有财产权益。当人民私有财产受到来自一般人的侵犯时，法律尚可发挥保护受害公民、制裁加害人的作用;当人民私有财产受到国家机关、地方政府滥用行政权力的

13、侵害时，法律保护的天平往往向国家机关、地方政府和国有企业一方倾斜，人民私有财产不可能获得平等的法律保护。当人民私有财产的保护与对国家财产的保护发生冲突时，必然要牺牲私人的财产权益而确保国家的财产权益。进入21世纪以来发生的强制拆迁、圈地热潮等滥用公权力侵犯人民私有财产权的严重事件，充分表明了这一点。经过近30年的改革，中国社会经济状况已经发生根本性的变革，其基本特征是公有制经济与非公有制经济的并存。是在公有制经济和非公有制经济的基础上实行社会主义市场经济，非公有制经济和公有制经济，在法律地位上应当是平等的，不应有高低贵贱之分，要求获得平等的法律保护。因此，要求完善保护私有财产的法律制度，特别要

14、抛弃因所有制不同而区别对待的陈旧观念，仅着重于财产之取得是否合法，公民合法取得的财产应当受到与对国家财产和集体财产同等的法律保护。社会主义市场经济发展的结果，广大人民群众的财产状况也有重大变化。城镇长期实行的对于国家机关干部、企事业单位职工的低工资制度、生活消费品的计划供应制度和福利房制度已经废止，城镇人口的生活水平有大幅度的提高。大部分城镇居民，或者从本单位购买原居住的公房，或者从开发商购买了商品房，有了私有房屋，据2005年统计，城镇人均房屋26平方米以上。许多家庭有了机动车，加上彩电、冰箱、洗衣机等家用电器的普及，城镇居民普遍拥有了一定数量的不动产和动产。农村改革的结果，广大农村人口，除

15、西部自然条件特别恶劣的少数地区外，不仅解决了温饱问题，而且生活水准有了很大提高。尤其在东部和中部经济比较发达的地区，农民居住的房屋由草房、土坯房改为砖瓦房，再由砖瓦房改为二、三层的楼房，城乡差别正在缩小。据2005年统计，农村人均房屋达29平方米以上。这就要求从法律上对于私人财产包括动产和不动产物权，给予明确规定并予以切实、平等的法律保护。广大人民群众私有财产的保护问题，与实现中共中央提出的全面建设小康社会的目标有关。全面建设小康社会的目标的实现，最终要由全体人民实际拥有的私有财产的总量来验证。而小康社会的实现，要靠广大人民群众自身的劳动积极性的进一步发挥，要靠激发和维持全社会的创造活力。怎么

16、样才能进一步激发广大人民群众的生产积极性?才能维持全社会的创造活力?其必要条件是，广大人民群众积累的财产能够受到与国家财产、集体财产同等的、切实的法律保护。因此，有必要制定物权法，进一步完善保护私有财产的法律制度。(四)制定物权法是限制公权力的滥用，真正实现依法行政的需要改革开放以来，滥用行政权力，侵犯公民人身权的违法行为，侵犯公民和法人财产权的违法行为十分严重和普遍。这些严重损害公民和法人人身权利和财产权利的违法行为，有其深层次的原因，这就是法律观念问题。长期支配领导干部和公务员的思想和行为的法律观念，是公法观念、公权观念。公法观念和公权观念，把国家自身当成目的，认为整个社会生活，无论是政治

17、生活还是民事生活，都应当受公权力的支配，政府、行政机关、领导干部、公务员是行政权力的执掌者、是管理者，人民是被管理者，人民必须服从他们的管理。而按照私法观念和私权观念，国家本身不是目的，国家存在的目的，国家机关、公务员的职责，是为了保护人民的私权，为最大多数人民某利益。这是两种截然不同的法律观念。中国曾经长期实行单一公有制和计划经济，在这样的经济基础之上不可能自发产生私法观念、私权观念。改革开放以来，主要是从上到下、运用行政手段推行向市场经济的转轨，虽然中央的公权力有所削弱，但地方的公权力膨胀了、扩张了。加之没有及时制定一部完善的民法典，致使社会生活中长期缺乏私法观念和私权观念，造成私权软弱而

18、公权强大，公法观念、公权观念一直占据支配地位，支配着公务员队伍、领导干部的思想和行为。虽然自改革开放以来制定的许多法律、法规，其内容是符合市场经济的本质和要求的，是符合民主和法治方向的，但由于整个社会在观念层面上还是公法观念、公权观念占据支配地位，造成这些正确的、进步的、规定保护人民人身权利和财产权利的法律法规得不到切实的实施。这有点像哲学解释学上说的语境、前见。现在的许多法律、法规究其内容，是符合市场经济和民主法治的要求的，但解释、适用这些法律、法规的语境和前见是计划经济的。中国的经济基础已经转轨到市场经济体制上来，在制度层面虽然制定了许多反映市场经济和民主法治的法律、法规，但由于采用渐进式

19、改革，导致公权力的强大和滥用，公法观念、公权观念一直占据支配地位。在公法观念、公权观念这种语境和前见之下，那些反映市场经济和民主法治要求的法律法规，不可能得到正确的实施。现在中国政府提出了全面推行依法行政的目标。但依法行政并不首先是行政程序问题，首先是公权力的界限问题。公权与私权之间的界线，不是靠行政法来确定的，而是靠私法来确定的。物权法规定人民和企业享有的动产和不动产物权，是排他性的权利。物权的排他性，不仅排除一般人的干涉，而且排除国家的干涉。警察没有事先取得搜查证，强行进入人民房屋，就要构成违法行为，所搜出的物证属于非法证据，不具有证据效力。物权界线之外，属于公共场所，是公权力活动的范围;

20、物权界线之内，是私权利的活动空间。现实中发生滥用公权力、严重侵犯公民财产的违法行为，一个重要原因是公务员队伍、地方政府领导人不具有物权观念、私权观念。例如地方政府成立所谓拆迁办，动用公权力强拆老百姓的房屋;整顿交通秩序没收所谓黑出租、黑摩的并予以销毁;为了市容、市貌而没收、毁损流动摊贩的商品和三轮车，等等。其用心可能是好的，却构成严重的违法行为，造成的影响是极为恶劣的，尤其严重损害了人民政府在广大人民群众中的形象和威信!因此，有必要制定物权法，通过物权法规定的物权定义，来教育警察、公务员、国家机关干部、地方党政领导人，使他们知道物权具有排除他人干涉的效力，认识物权是排他性的权利，牢固树立物权观

21、念、私权观念。只有这样，才能够限制公权力的滥用，才能真正实行依法行政，才能真正实现民主法治、公平正义的和谐社会。二、中国物权法立法的开始1998年1月13日，第八届全国人大常委会王汉斌副委员长邀请五位民法教授座谈民法典起草，五位教授一致认为起草民法典的条件已经具备，王汉斌副委员长遂决定恢复民法典起草工作，并委托九位学者专家组成民法起草工作小组，负责起草民法典草案和物权法草案。1998年3月25-27日召开民法起草工作小组第一次会议，议定三步走的规划：第一步，制定统一合同法，实现市场交易规则的完善、统一和与国际接轨;第二步，从1998年起，用4-5年的时间制定物权法，实现财产归属关系基本规则的完

22、善、统一和与国际接轨;第三步，在2010年前制定民法典，最终建立完善的法律体系的目标。这次会议专门讨论了梁慧星预先拟定的中国物权法立法方案(草案)。该立法方案的主要内容如下：(一)制定物权法的指导思想1、强调个人利益和社会公益协调发展的权利思想，在强化对个人和企业权利的切实保护的同时，兼顾对社会公益的保护，禁止权利滥用。 2、坚持对财产所有权的一体保护原则，凡合法取得的财产，无分公有私有给予同样的保护。不以生产资料所有制性质划分所有权类别。仅对公有物、公用物(国家专有财产)作特别规定。3、国家基于公益目的并予公正补偿，可以征收农村集体的土地所有权和个人、企业土地使用权。非公益目的用地，由国家批

23、给指标，再由用地单位与土地所有权人或使用权人协商签约。4、鉴于国有企业实行公司化改组后，国家与企业之间的财产关系属于公司法调整的范围，且企业财产权中包括物权、债权、知识产权及人格权，应分别适用各有关法律规定，因此不宜在物权法上概括规定国有企业财产的归属问题。5、实行农地使用关系的物权化，农地使用权期限50年，期满无法定事由的，即自动延长。通过土地登记实现由债权方式的承包合同关系向物权关系的平稳过渡。(二)制定物权法的基本原则1、在坚持一物一权主义的前提下，将建筑物区分所有权、企业担保等作为例外规定。2、坚持物权法定主义原则，尽量将切合中国实际的新型物权形式纳入本法，以期适应现代化市场经济的要求

24、。3、坚持物权变动的公示原则与公信原则，不动产物权变动以登记为公示方法，动产物权变动以交付或占有为公示方法。4、鉴于物权行为独立性和无因性理论违背交易之实态和人民的认识，徒使法律关系复杂化，对出卖人显失公平，其保护交易安全的作用已经被善意取得制度所取代，中国物权法不宜采取。5、鉴于物权变动的登记要件主义，既便于实行又能保障交易安全，且为我民法通则所采，因此无必要变更，应在物权法明文规定。海商法和民用航空法上的登记对抗主义，为中国物权法登记要件主义之例外。6、建立统一的、与行政管理脱钩的不动产登记制度。实现五个统一，即法律根据、法律效力、登记机关、登记程序和权属文书的统一。建议设立统一的、与行政

25、管理脱钩的不动产登记局，可考虑隶属于区县基层法院或区县司法局。(三)物权法应规定的物权种类首先是所有权，即完全物权。其中应规定建筑物区分所有权。并规定不动产相邻关系。与完全物权相对应的是限制物权，即不完全物权，分为用益物权和担保物权两大类。拟将作为物权的土地使用权以使用目的区分为两种，用于建筑房屋或其他建筑物的，称为基地使用权;用于耕种、养殖、畜牧等目的的，称为农地使用权;传统的地役权应予保留，改称邻地利用权。不规定典权，实务中如有发生，视为附买回约款的买卖。担保物权中，首先应规定抵押权，包括最高额抵押、动产抵押、动产与不动产集合抵押、企业担保(浮动担保);其次规定质权，包括动产质和权利质，并

26、规定最高额质权;最后，留置权仍保留。物权法不规定一般优先权，海商法上的船舶优先权和民用航空法上的航空器优先权，作为特别法上的制度。另外规定占有，为事实上的支配状态，作为一种类似物权加以规定。让渡担保和香港法上的按揭(mortgage)，似难以在物权法规定，可考虑以后制定特别法。(四)物权法的结构各国物权法的结构模式大别为二。德国、日本及中国台湾地区民法采五分结构：总则、所有权、用益物权、担保物权、占有;法国、意大利民法为三分结构：财产、所有权、用益物权(不包括担保物权)。建议采五分结构(下略)民法起草工作小组在讨论此立法方案之后作出决议：委托梁慧星负责按照该方案起草一部物权法草案。鉴于王利明不

27、同意该立法方案的用益物权、建筑物区分所有权、共有和相邻关系部分，民法起草工作小组也委托王利明就其不同意部分起草物权法草案。1999年3月，梁慧星领导的物权法立法研究课题组完成中国物权法草案建议稿(社科院草案)，并提交法制工作委员会。同年4月法制工作委员会在北京前门饭店召开物权法草案专家讨论会，讨论社科院草案。2000年12月王利明领导的人民大学课题组完成中国物权法草案建议稿，同月28日、29日法制工作委员会在北京北郊九华山庄召开物权法专家讨论会，讨论王利明负责的物权法草案(人民大学草案)的国家财产所有权和集体所有权部分。2001年5月法制工作委员会完成物权法草案(内部稿)，同月22日至29日在

28、北京昌平蟒山度假村召开物权法草案专家讨论会，讨论该内部稿。2001年底，法制工作委员会在社科院草案和人民大学草案基础上完成正式的物权法草案。2002年1月下旬，法制工作委员会将中华人民共和国物权法草案(征求意见稿)印发部分省市及中央有关部门和法律教学研究单位征求意见。按照原计划应当在2002年提交常委会审议，在2003年提交十届全国人大大会审议通过。三、中国物权法的审议经过因中国加入WTO，要求改善国内法制环境，第九届全国人大常委会李鹏委员长要求在2002年完成民法典草案并经常委会审议一次。2002年1月11日法制工作委员会在人民大会堂宾馆召开民法典起草工作会议，由副主任胡康生代表立法机关委托

29、六位学者专家分头起草民法典各编的条文草案，物权法草案征求意见稿将作为民法典草案的物权法编。在六位受托人相继完成各编条文草案后，法制工作委员会于2002年4月16-19日召开民法典草案专家讨论会。在对受托人起草的各编条文草案进行了讨论之后，于19日上午集中讨论民法典结构体例。王家福研究员建议民法典设10编：总则、人格权、物权、知识产权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承、涉外民事关系的法律适用。经过讨论，其中八编，包括总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承、涉外民事关系的法律适用，获得一致同意。对于是否设人格权编和知识产权编，未达成一致意见。法制工作委员会在受托人起草的各编草案基础上

30、，用了五个月的时间进行删节、修改、整理、编纂，形成九编制的民法典草案(9月稿)，包括九编：第一编总则、第二编人格权、第三编物权、第四编知识产权、第五编合同、第六编侵权行为、第七编亲属、第八编继承、第九编涉外民事关系的法律适用。9月16-25日法制工作委员会在西皇城根宾馆召开民法典草案专家讨论会，讨论这一民法典草案。9月16-25日的专家讨论会后，本应在民法典草案(9月稿)基础上进行修改、增删，形成提交人大常委会审议的正式法律草案。但出人意料的是，法制工作委员会竟将民法典草案(9月稿)的合同编、亲属编、继承编、知识产权编草案废弃，而将现行中华人民共和国合同法、中华人民共和国婚姻法、中华人民共和国

31、收养法和中华人民共和国继承法原封不动地编入，形成汇编式的民法典草案。12月23日九届全国人大人大常委会第三十一次会议审议中华人民共和国民法典草案，会后将此草案在新闻媒体公布征求修改意见。而学术界和司法实务界针对该草案发表肯定性意见的不多。2003年法制工作委员会曾就民法典草案第二编物权法中的主要问题，先后在北京、重庆、吉林、辽宁、安徽、江苏等地进行调查研究，并与国务院法制办、国土资源部、建设部、农业部等部门座谈。2004年6月，十届全国人大常委会再次变更立法计划，搁置民法典草案的审议修改工作，恢复物权法草案的修改、审议。同年7月法制工作委员会召开法院系统物权法研讨会，8月召开物权法专家研讨会。

32、10月22日十届全国人大常委会第十二次会议对物权法草案进行第二次审议。会后，法律委员会、法制工作委员会召开座谈会，听取中央有关部门、单位、专家的意见，并就审议稿中关于不动产登记、国有资产管理、建筑物区分所有权等问题，在北京、上海、河北进行调查研究。2005年6月26日十届全国人大常委会第十六次会议第三次审议物权法草案，并决定向社会公布。7月10日新闻媒体公布中华人民共和国物权法草案(征求意见稿)，向社会各界征求修改意见。截至8月20日，立法机关共收到包括26个省市和15个较大的市的人大常委会、47个中央有关部门、16个大公司、22个法学教学研究机构和法学专家提出的修改建议11543件。2005年8月12日北京大学法理学教授巩献田发表题为一部违背宪法和背离社会主义基本原则的物权法草案的公开信，指责物权法草案规定平等保护原则违反宪法，