国际私法大纲.docx

1、国际私法大纲第一编 总 论第一章 国际私法的概念（讲授5学时）目的要求掌握国际私法的对象与方法，国际私法的范围与性质，国际私法的渊源，国际私法与其他部门法的关系。主要内容 第一节 国际私法的对象 一、国际私法的对象国际私法的对象就是涉外民事法律关系。所谓涉外民事法律关系，就是指具有涉外因素的民事法律关系。从法律关系的构成因素看，其涉外性的具体表现如下：主体涉外；客体涉外；内容涉外。二、国际私法的调整方法一般认为，国际私法调整涉外民事法律关系的方法有两种：一种是间接调整方法，一种是直接调整方法。所谓间接调整方法，是指在有关的国内法或国际条约中规定某类涉外民事法律关系受何国（或地区）法律调整或支配

2、，而不直接规定涉外民事法律关系当事人之间实体权利义务的方法。所谓直接调整方法，是指根据有关国内法、国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的“实体法规范”来确定涉外民事法律关系当事人权利义务的方法。第二节 国际私法的范围一、关于国际私法范围的不同主张 英美很多学者认为国际私法主要由管辖权规范、冲突规范（或法律选择规范）以及判决的承认和执行规范三部分构成。 在大陆法系国家中，以法国为代表的多数学者认为国际私法主要由国籍规范、外国人民事地位规范、冲突规范和国际民商事案件管辖权规范构成。以德国和日本为代表的多数学者则认为，国际私法就是冲突法。在前苏联和东欧国家，较普遍的观点是：国际私法由外国人民事

3、地位规范、冲突规范、国际统一实体法规范以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范构成。我国大多学者认为国际私法范围包括冲突规范、统一实体规范、外国人法律地位规范和国际民事诉讼及仲裁程序规范。二、国际私法的规范（一）外国人民事法律地位规范这类规范是直接规定外国自然人、法人以及外国国家和国际组织在内国民事领域的权利与义务的规范。（二）冲突规范冲突规范就是规定确定某种涉外民商事法律关系当事人权利义务应适用何国法律的规范。（三）国际统一实体法规范国际统一实体法规范即国际统一实体私法规范，是指国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人权利义务的规范。（四）国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范国际民事

4、诉讼程序规范是指司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的程序规范；国际商事仲裁规范是指对于发生在国际贸易、国际运输、国际投资、国际金融、国际保险以及国际商事交易中的争议进行仲裁解决的规范。第三节 国际私法的渊源一、国内渊源（一）国内立法国内立法是国际私法渊源的最早形式，主要有以下三种方式：在民法和其他单行法规的有关章节中，分散规定一些基本的国际私法规范；在民法典或其他法典中以专篇或专章形式较系统地就各类法律适用问题作出规定；以单行法或法典的形式系统制定国际私法规范。（二）判例判例是指可作为先例而据以决案的法院判决。在英美法系国家，判例是其法律的一个重要渊源，它是与制定法（statute law）

5、相对而言的。 二、国际渊源（一）国际条约国际条约是国际私法的主要国际渊源。作为国际私法渊源的国际条约既包括普遍性的国际条约，也包括区域性和双边的国际条约。（二）国际惯例国际惯例是指在国际交往中经过长期反复的实践逐步形成的、具有确定内容的、为世人所共知的行为规则。国际私法中的国际惯例，既有冲突法方面的，也有实体法方面的，还有程序法方面的。第四节 国际私法的性质 一、关于国际私法性质的不同主张（一）国际私法是国际法这一观点为“世界主义学派”或“国际法学派”所主张。其代表人物主要有：德国的萨维尼、冯巴尔；法国的魏斯、毕叶；意大利的孟西尼；前苏联的克雷洛夫以及日本的迹部定次郎等人。他们主张国际私法是国

6、际法（二）国际私法是国内法这一观点为“民族主义学派”或“国内法学派”所主张。其代表人物主要有：法国的巴丹、尼波埃特、巴迪福；德国的康恩、努斯鲍姆、沃尔夫（Wolff）；英国的戴赛、切希尔、诺斯、莫里斯、施米托夫；美国的比尔、库克、艾伦茨威格、里斯；前苏联的隆茨等人。他们主张国际私法是国内法（三）国际私法既具有国际法性质又具有国内法性质这一观点为“二元论学派”或“综合论学派”所主张，其代表人物主要有德国的齐特尔曼和前捷克斯洛伐克的贝斯特里斯基等人。他们认为，不能简单地国际私法是国际法或者国内法。第五节 国际私法学一、国际私法学的含义国际私法学即是以国际私法本身为研究对象的法律学科，其任务就是通过

7、对国际私法理论的研究来服务于国际私法的立法及实践。二、国际私法的定义国际私法是以涉外民商事法律关系为调整对象，以直接调整和间接调整为手段，以解决法律冲突为核心，由国籍规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体法规范、以及国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范所组成的一个独立部门法。三、国际私法的名称国际私法学者们对国际私法有不同的称谓：法则区别说；私国际法；国际私法；冲突法等。四、国际私法与邻近部门法的关系（一）国际私法与国际公法联系表现在：调整的对象、基本原则、法律渊源具有相同性的一面。区别表现在：调整对象、主体、法律渊源、解决争议的方式有不同的一面。（二）国际私法与国内民法联系表现在：主

8、体、争议的解决等具有相同点。区别表现在：调整对象、法律渊源、调整方法、原则不同。（三）国际私法与国际经济法联系表现在：调整对象、原则、解决争议方式有相同点。区别表现在：调整对象的范围及性质和调整方法不同五、国际私法学的体系国际私法学的体系，就是国际私法的学说体系，是指出于研究的需要，以相应的理论为基础，对国际私法的对象、法律规范等所进行的科学的分类和排列。思考题1 国际私法的调整对象与调整方法。2 国际私法范围的不同主张。3 简述国际私法的规范。4 简述国际私法的渊源。5 国际私法性质的不同主张。6 国际私法的名称与定义。7 国际私法与国际公法的关系。8 国际私法与国际经济法的关系。9 国际私

9、法与国内民法的关系。第二章 国际私法的历史（讲授4学时）目的要求：了解国际私法的学说和立法发展的历史发展，了解不同法系和各地区的主流学派及地位，以便掌握国际私法理论和法律制度发展的线索，领会国际私法发展的规律和特征，以便建立和完善我国的国际私法。第一节 国际私法的理论发展史十三世纪到十八世纪被称为国际私法的学说法时期，它对此后国际私法规范的确立和立法兴起奠定了基础。国际私法学说的核心在于指出调整涉外民事法律关系时，是否应适用有关的外国法律，以及适用有关外国法律的根据究竟是什么？一、 法则区别说时代（一） 意大利的法则区别说（Theory of statuta）后期注释法学派的杰出代表巴托鲁斯(

10、Bartolus,1314-1357)于十三世纪创立了该学说。巴托鲁斯是波伦亚和彼萨（Pisa）大学的著名法学教授，他在总结和吸取其他学者理论的基础上，提出了解决意大利各城邦民事法律冲突的“法则区别说”。“法则区别说”又称为“法则两分说”，即对各城邦国家之间的法律冲突，巴托鲁斯将其分为“人法”和“物法”，凡是涉及人的法律关系，适用关于人的法则；涉及物的法律关系，适用物的法则。并主张：人法适用人的住所地法，无法适用物的所在地法。该学说的产生被认为是国际私法的真正创立。因此，巴托鲁斯被尊称为国际私法的鼻祖。（二） 法国的法则区别说中世纪对法国国际私法影响较大的著名人物主要有杜摩林和达让特莱。杜摩林

11、（Dumoulin,1500-1566）是法国巴黎的一位著名律师，他出版了巴黎习惯法评述一书，在赞同巴托鲁斯“法则区别说”的基础上，明确提出在契约关系中，应该适用当事人自主选择的某一习惯法。这就是杜摩林的“意思自制原则”。意思自制原则顺应了当时法国新兴资产阶级工商业的要求，逐渐成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则，被誉为“契约自由的明珠”。先后为各国立法和司法实践所采用，并成为现代各国立法和国际条约制定冲突法的主要原则之一。 （四）荷兰的法则区别说 该学说为十七世纪荷兰大学教授尤利克胡伯（Huber,1636-1694）所创立，他于1689年在论罗马法与现行法一书中提出了著名的“胡伯三原则”

12、：（1）任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，但在境外则无效；（2）凡居住在境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；（3）每一国家的法律只在其本国领域内有效，但根据礼让，行使主权权力者也应让其在自己境内保持其效力，只要这样作不致损害自己国家的主权和臣民的利益。在者三项原则中，前两项原则属于国家主权原则的范畴，第三项原则阐明了尤利克胡伯适用外国法的主张，即适用外国法的根据是“国际礼让”。荷兰的国际礼让说后来为英国学者戴西（Dicey）所继承发扬，并为十九世纪美国法学家斯托雷（Story）所因袭，使其成为英美国际私法的基石。二、近代国际私法学 多数学者认近代国际私法为始于十九世

13、纪，其主要标志是德国法学家萨维尼(Savigug,1779-1861)、意大利法学家孟西尼(Manicini,1817-1888)和美国法学家斯托雷，都提出了各自的法律适用主张。对近代各国成文国际私法的产生和实践的奠定了基础。 （一）德国的法律关系本座说 提出法律关系本座说的学者是普鲁士的贵族法官、十九世纪中叶杰出的历史法学家萨维尼（Savigng,1779-1861）。他曾任柏林大学校长，作过普鲁士王朝的法律修订大臣。他于1849年出版的现代罗马法体系一书中，提出了著名的“法律关系本座说”。该书第八卷专门论述国际私法问题，在论述国际民事法律关系的法律适用理论时，他主张：任何法律关系依其性质都

14、与某一特定的地域相连系，这个特定的地域就是该法律关系的本座（Sitz德，Seat英）,该类法律关系就应适用其本座所在地法。任何法律关系都有自己的本座，不同性质的法律关系其本座也不同。因此，立法者应当首先区分不同种类的法律关系，并根据各类法律关系的性质找出其本座，然后依照该类法律关系的本座来确定应当适用的法律。 萨维尼“法律关系本座说”的提出，不仅在解决国际民事关系法律适用的方法论上实现了根本的变革，而且大大推动了欧洲国际私法成文法的发展，对当时和后世都产生了巨大的影响。甚至许多学者认为：二十世纪以来，许多国家的国际私法立法和司法实践中出现的“最强联系说”、“重力中心说”和“最密切联系说”等，实

15、质上都是法律关系本座说的再现。（二）意大利的国籍法说 十九世纪意大利杰出的外交家和学者孟西尼（Mancini,1817-1888），于1851年在都灵大学发表了题为国籍乃国籍法的基础的著名演说。他主张应给于国籍一个明确的法律概念，并作为国际法的基础，每个人都应适用其本民族的法律。其学说可以概括为三项原则：第一、属地主权原则，即一公共秩序为目的的法律，应当适用于居住在该国境内的一切人；第二、国籍原则，即人的身份能力、亲属关系和继承关系等应适用当事人的国籍国法；第三、自由原则，即物权、债权等财产法律关系，可适用当事人协议选择的法律。 这一主张在当时对其他国家的立法和司法实践产生了很大的影响，使不少

16、在立法中以住所地法为属人法的国家一度纷纷开始采用国籍国法作为属人法的连接点，标志着国籍法主义的诞生。 （三）英美的国际私法学 1属地法说。这一学说是由美国哈佛大学法学教授、北美合众国最高法院法官斯托雷提出来的。他于1834年出版了冲突法评论一书，提出：各国在其领土范围内享有绝对的主权专属的法律管辖权，适用外国法是由于国家之间的礼让。为此斯托雷提出了三项原则：（1）基于主权原则，内国对境内的一切人、物及法律行为有绝对的支配权；（2）基于平等原则，一国法律不能支配其本国领域外的人和物；（3）基于国际礼让，外国法如果不违反内国的公共秩序，则可予以适用。美国1934年冲突法重述就主要反映了该学说的法律

17、适用思想，并为英国的理论和司法实践所继承。 2既得权说。英国牛津大学的法学教授戴赛（Dicey,1835-1922），于1896年出版了法律冲突论一书，提出了他的既得权说。他主张：外国人在“文明国家”取得的权利，英国应予承认。一切法律关系都应适用内国法，只有当保护在外国取得的权利时，才适用有关文明国家的法律。这一理论的核心就是，法官只负有适用内国法的责任，他既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的裁决。也就是说，法官所作的既不是适用外国法，也不是承认外国法在自己国家的效力，而只不过是保护诉讼当事人根据外国法或外国判决已经取得的权利。因此域外效力不是给外国法的，而只是给他创设的权利的。

18、三、现代国际私法学 （一）现代欧洲大陆的国际私法学 1比较国际私法学时期。战后比较法学的研究在欧洲颇为盛行，并取得了一定的成果，也涌现出了一批从事比较法研究的学者。其代表人物有：德国的芮拜尔（Rabel）、拉沛（Reape）、劳瓦达(Lewald)法国的莫里(Maury)和匈牙利的萨瑟（Szaszy）。其中以芮拜尔和萨瑟的学说最有代表性和贡献最大。 德国学者芮拜尔于1945年1948年间出版了四卷本的冲突法比较研究，被奉为比较法学派的经典巨著。匈牙利国际私法学者萨瑟于1974年出版的西方国家、社会主义和发展中国家的冲突法一书，成为研究不用类型国家国际私法制度的可资借鉴的成果。2国际私法的革新改

19、良时期。20世纪中期以来，无论是英美普通法系国家，还是欧洲大陆发系国家，都出现了一股抨击和批判传统国际私法冲突规则的潮流。如1932年美国学者卡弗斯(Cavers)在哈佛法学评论上发表的法律选择问题的批判，德国学者可格尔（Kegel）1964年发表的冲突法的危机等。同时，他们并不是完全的否定传统的冲突规则，而是主张对国际私法进行革新、利用和改良，采取积极的态度对传统国际私法进行弥补、充实和完善。其中较有影响的学者主要有美国的卡弗斯法国的巴蒂福（Batiffol）、德国的可格尔、意大利的维塔（Vitta）、比利时的汉诺蒂奥（Hanotiau）、希腊的弗郎西斯卡基斯（Francescakis）等。

20、（二）现代英美的的公平需要说、本地法说和政府利益分析说1公平需要说。莫里斯于1980年承担了修订法律冲突论的工作，并提出：英国在涉外民事关系中适用外国法，是为了在当事人之间维持公平，保护双方利益，而不是为了对外国国家表示礼让或鼓励有关国家适用英国法。比如在战时期，当考虑案件的公平需要时，外国法被适用是毫无疑义的，而礼让说与适用敌国的法律却是格格不入的。这一学说对现代英国国际私法的发展有深远的影响。 2美国的本地法说 美国现代实证主义法学派的代表人物库克（Cook，18731943）于1942年出版了冲突法的逻辑学和法律基础一书，主张应当抛弃（包括国际礼让说，既得权说在内的）传统理论，强调一国法

21、院在审理涉外民事案件时，适用的是本国法，而非外国法。即令在某些情况下适用外国法，不过是将外国法合并到本地法中加以执行而已。不承认外国法所赋予的既得权。因此也有的学者把库克的法律适用主张称为吸收论或合并论。库克顽固的强调，法院永远只是执行自己的法律。他的学说被认为是现代英美国际私法理论研究的基础，其观点在美国1971年出版的第二部冲突法重述中得到体现，对美国司法实践有一定的指导作用。 3、美国的政府利益说 美国哈佛大学法学教授柯里将自己曾经发表的论文收集整理在一起，于1963年出版了冲突法文集一书中，提出了著名的“政府利益分析说”。他将法律冲突区分成“虚假冲突”与“真实冲突”。柯里的政府利益说针

22、对“真实冲突”提出了法律适用的三点原则：第一，凡与涉外民事案件无切身利益的法院应当适用那些有切身利益国家的法律；第二，如果有切身利益的国家中有一个是法院地国，则应适用法院地法；第三，如果有切身利益的均为两个外国国家，可以适用法院地法或法院认为应适用的有关外国的法律。由此可见，它实质上是扩大了法院地法的适用范围。对此，有的学者评价这一学说是现代国际私法的一场“革命”，有的学者则认为这是国际私法的“危机”。（二） 最密切联系说本世纪中期，美国纽约首席大法官富德（Fuld）1954年在“奥廷案”（Auten V.Auten）中首次采用最密切联系说解决了该案件的法律适用问题，1963年在贝科克诉杰克逊

23、案中再次采用了该主张。法学家里斯（Recse）于1971年在第二次冲突法重述中指出：在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法律关系有关的各种因素，确定哪一地域与案件的事实和当事人有最密切的关系，就以该地域的法律为该法律关系的准据法。这一司法原则在第二次冲突法重述中的确立，标志着最密切联系原则的形成。第二节 国际私法的立法史一般认为十八世纪以前为学说法阶段，之后进入制定法阶段。它是一个从学说法到制定法的渐进发展过程。这里研究国际私法的立法史，主要是十八世纪以来的立法发展情况。 一、国内立法史 大约在十三世纪，古罗马制定了万民法，用来调整外城邦商人之间的民事法律关系。但是万民法属于实体法律规

24、范。十八世纪末十九世纪初，欧洲先后产生了1764年的巴伐利亚法典、1794年的普鲁士普通法典、1804年的法国民法典和随后的奥地利民法典等，1804年的法国民法典使国际私法的立法进入了新的阶段。在国际私法的发展史上具有重大意义：第一、国际私法调整领域的扩大；第二、本国法主义的诞生；第三、成文的国际私法规范的确立。萨维尼的法律关系本座说创立后，1896年产生了德国民法施行法和1898年的日本法例两部单行的国际私法法规。二十世纪以来，在各国国际私法理论研究蓬勃兴旺的同时，国际私法的成文立法活动也进入了兴盛发展的阶段。本世纪各国制定的国际私法规范，主要反映出以下特征：首先，单行法规成为各国国际私法立

25、法的主要形式；其次，国际私法调整范围的扩大；再次，国际私法制度的差异逐步缩小。 二、国际统一国际私法的立法史 统一各国国际私法的活动在二十世纪有了极大的发展。这些统一国际私法的成果主要表现在以下方面： （一）利马会议。1877年12月9日，秘鲁政府邀请南美七国聚会利马，会议最终于1878年11月9日通过了关于建立国际私法统一规则的公约，公约共有条文60条。 （二）蒙得维的牙会议。18881889年2月，由阿根廷、乌拉圭两国发起，召集南美七国聚会乌拉圭首都蒙得维的亚举行了第一次国际私法会议，通过了国际民法条约、国际商法条约、国际程序法条约等九个条约。 1939年1940年，在蒙得维的亚又举行了第

26、二届会议，同时又通过了一些新的国际私法公约。会议通过了国际程序公约、国际民法公约和协议书等一系列条约。 （三）泛美会议。在第五次泛美会议上成立的国际法委员会，将编纂统一国际私法的任务委托给古巴法学家布斯塔曼特（Codigo Bustamante,18561951年）。布斯塔曼特总结了泛美会议在起草统一国际私法工作中的教训，拟订了新的统一国际私法的草案，并在1928年于古巴首都哈瓦那举行的第六届泛美会议上得以通过。为了给起草人以荣耀，该公约被定名为布斯塔曼特法典。该法典共427条，除序言外，包括国际民法、国际商法、国际刑法和国际诉讼法四编。在参加会议的国家中，有二十一个国家正式签署，十五个国家正

27、式批准了该公约。 （四）海牙国际私法会议。1892年，荷兰政府邀请了欧洲的十四个国家举行了第一届海牙国际私法会议，并决定此后每四年召开一次会议。1951年召开的第七届会议上通过了海牙国际私法会议章程，使其正式成为一个常设性的国际组织。到1996年为止，共举行了十八届会议，两次特别会议。各届会议共通过了包括国籍、外国人民事地位、婚姻家庭、继承、物权、交通事故、产品责任、国际民事管辖权、司法协助等四十多个统一国际私法条约，对促进各国国际私法规范的统一发挥了非常重要的作用。该国际组织现有约三十六个成员国，我国也于1987年正式加入了该组织。海牙国际私法会议是目前世界上在统一国际私法、缔结国际私法公约

28、方面最有成果、贡献最大的一个国际组织。 （五）欧洲共同体缔结的统一国际私法条约。欧洲共同体1993年演变为欧洲统一联盟。就国际私法的统一工作而言，它自1957年成立以来，缔结了大量的国际民事方面的条约。这些条约主要的有：1968年在布鲁塞尔签定的关于民商事管辖权和判决执行的公约（简称1968年布鲁塞尔公约），1988年欧洲共同体为使该公约扩大适用于新的成员国，而制定了洛迦诺公约，1980年制定的关于合同义务法律适用公约等。第三节 我国的国际私法史 一、我国国际私法立法史 （一）旧中国的国际私法立法史 公元651年其制定的唐律（永徽律名例篇）中就规定：“诸化外人，同类相犯者，各依本俗法；异类相犯

29、者，依法律论。”根据唐律蔬议的解释：“化外人，谓番夷之国，别立君长者，各有风俗，法制不同，须问本国之制依其俗法制之；异类相犯者，如高丽之与北济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。” 自1843年的中英南京条约开始，帝国主义通过一系列的不平等条约，在我国取得了包括领事裁判权在内的种种特权，大致包括以下三个方面：“第一、凡是同一国籍的外国人之间的案件，如被告为外国人，不论刑事民事，均由所属国领事依其本国法审判；第二、凡与中国定有条约国家的外国人与第三国人之间的一切争议，均应由被告所属国的领事审判；第三、凡中国人与外国人之间的案件，如被告为外国人，也不论刑事民事案件，均应由被告所属国的领事依其本国法审判

30、。” 北洋政府于1918年颁布了法律适用条理。该法共七章、二十七条，内容包括总则、关于人之法律、关于亲族之法律、关于继承之法律、关于财产之法律、关于法律行为之方式之法律和附则等部分。这部法律没有对中国社会产生多少积极的影响，仅有的价值是它是中国历史上第一部较为系统、详尽、全面规定涉外民事关系法律适用的成文法典。 （二）新中国的国际私法史 1949年9月中国人民政治协商会议发布的共同纲领，废除了国民政府的六法权书；废除了列强强加给我国的一切不平等条约；取消外国人在我国所享有的一切特权。宣告在平等的基础上，同世界各国人民进行经济贸易和友好往来。但是，由于我国政府主要致力于国内社会主义改造和恢复由于

31、战争而遭到破坏的经济秩序，再加之以美国为首的一些国家对我国实行贸易禁运和经济封锁，致使我国的涉外民事和经济交往受到了较为严重的影响。国际私法规范也极少。 1978年十一届三中全会后，我国的涉外民事经济关系迅速发展。国际私法规范的种类和涉及的领域不断扩大，取得了前所未有的成果。颁布了大量的涉外民事经济法规。如1986年的中华人民共和国民法通则，1992年的中华人民共和国海商法，1999年的中华人民共和国合同法。此外，我国最高法院发布的司法解释中，也含有大量的冲突法规则。在上述冲突法中，1986年民法通则第八章“涉外民事关系的法律适用”，就各种主要涉外民事关系的法律适用作了规定，是我国长期以来解决涉外民商事法律关系的经验总结。 我国制定的涉外民商事程序规范也已形成体系。如：1982年颁布的中华人民共和国民事诉讼法（试行）1991年我国正式颁布了中华人民共和国民事诉讼法其中的第四编“涉外民事诉讼的特别程序”，集中的规定了我国涉外民事程序法的原则和内容。此外，我国颁布的一些单项法律或法规，专门规定或者包含有涉外民商事诉讼程序的法律规定。例如，1986年最高人民法院发布的关于涉外海事诉讼管辖的具体规定和1994年的关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定，1988年的中华人民共和国外交特权和豁免条例