FIDIC合同条件应用实践问.docx

1、FIDIC合同条件应用实践问FIDIC合同条件应用实践问冯松林FIDIC是法语国际咨询工程师联合会法文的缩写。该组织是由英国、法国、比利时等三个欧洲境内咨询工程师协会于1913年创立，组建联合会的目的是共同促进成员协会的职业利益，向其他成员协会传播有益信息。1949年后英、美、澳大利亚、加拿大等国相继加入，现有60多个成员国，下设欧共体分会，北欧成员分会，亚太地区分会，非洲成员分会。总部设在瑞士的洛桑。1996年，中国工程咨询协会正式加入菲迪克(FIDIC)组织。 FIDIC合同条件尽管不是法律，但它是全世界公认的一种国际惯例。近百年来它经历了从产生到进展、持续完善的过程:FIDIC合同条件第

2、1版于1957年、第2版于1963年、第3版于1977年、第四版于1988年(1992年又作了修改)，适应对1988年版称为第4版。1999年国际工程师联合会按照多年来在实践中取得的体会以及专家、学者的建议与意见，在继承以往四版优点的基础上进行重新编写（下称新编FIDC合同条件）。中国工程咨询协会按照菲迪克授权书进行编译、出版，机械工业出版社于2002年5月首次印刷FIDIC合同条件第1版（中、英文对比）。新编FIDIC合同文本一套四册：施工合同条件、生产设备和设计施工合同条件、设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件与简明合同格式。此外FIDIC组织为了便于雇主选择投标人、招标、评标，出版

3、了招标程序，由此形成一个完整的体系。笔者结合从事FIDIC合同条件法律服务的实践，在此提出新编FIDIC合同条件在中国应（适）用中的几个实践性咨询题，赐教于同仁。一、应用新编FIDIC合同条件的选择（一）新编与旧版的FIDIC合同条件的选择新编FIDIC格式合同之一是施工合同条件。施工合同条件用于由雇主或其他代表工程师设计的建筑或工程项目。由承包商按照雇主提出的设计进行工程施工，但该工程能够包含由承包商设计的土木、机械、电气和构筑物的某些部分。施工合同条件由通用条件、专用条件编写指南投标函、合同协议书和争端裁决协议书格式构成。通用条件20条（共158款，款及下所设的项略）分不是：1、一样规定；

4、2、雇主；3、工程师；4、承包商；5、指定的分包商；6、职员；7、生产设备、材料和工艺；8、开工、延误和暂停；9、竣工试验；10、雇主的接收；11、缺陷责任；12、测量和估价；13、变更和调整；14、合同价格和付款；15、由雇主终止；16、由承包商暂停和终止；17、风险与职责；18、保险；19、不可抗力；20、索赔、争端和仲裁。附录,争端裁决协议书一样条件。施工合同条件专用条件也分为20条，是为通用条件的编写人给出备选条款，是对通用条件的修改和补充。此外专用条件附件有专用的公司担保函，投标担保函，履约担保函担保保证，预付款保函，保留金保函，雇主支付保函的范例格式。施工合同条件第三部分是投标函，

5、合同协议书和争端裁决协议书格式。与新编相对应的是1988年编译的旧版FIDIC土木工程施工合同条件应用指南（即第四版红皮书），红皮书第一部分由通用条件72条183款与投标程序、可能使用条款、投标书、附件协议书组成，第二部分专用条件70条组成。当事人在应用FIDIC合同条件时应当将新、旧两个版本相区不，选择使用新编的施工合同条件。新编生产设备和设计施工合同条件用于电气或机械设备借贷和建筑或工程的设计与施工。通常情形是由承包商按照雇要紧求，设计和提供生产设备或其他工程，能够包括土木、机械、电气和建筑物的任何组合。该合同文件也是由通用条件，专用条件与投标函、合同协议书和争端裁决协议书格式三部分组成，

6、其通用条款共20条167款。除其第5条和第12条与施工合同条件不同外，其他通用条款相同。生产设备和设计施工合同条件通用条件第5条，第12条分不是：“5、设计，5.1设计义务一样要求，5.2承包商文件，5.3承包商的承诺，5.4技术标准和法规，5.5培训，5.6竣工文件，5.7操作和修理手册，5.8设计错误”。“12、竣工后试验，12.1竣工后试验的程序，12.2延误和试验，12.3重新试验，12.4未通过竣工的试验”。与通用条件相对应的是第二部分专用条件20条。第三部分是投标书，合同协议书和争端裁决协议书格式。与该新编合同文本相对应的旧版是1987年编译FIDIC电气与机械工程合同条件应用指南

7、（第三版，又称黄皮书），黄皮书由第一部分通用条件51条、招标程序、合同条件，与第二部分专用条件（A项、B项、保函、变更命令、移交证书、缺陷责任书、支付证书）组成。合同当事人在选择FIDIC合同版本时，应在区分这两种合同文本的基础上选择适用新编生产设备和设计施工合同条件。新编设计和采购施工（EPC）交钥匙工程合同条件(下称EPC)，是用交钥匙方式提供加工动力设备，工厂或类似设施、基础设施项目或其他类型开发项目。这种方式的通常情形是由承包商进行全部设计、采购和施工，EPC提供一个配备完善的设施。“转动钥匙”即可运行。这种方式的条件与要求是：（1）项目的最终价格和要求的工期具有更大程度的确定性，（2

8、）由承包商承担项目的设计和实施的全部职责,雇主介入专门少。EPC其由通用条件、专用条件编写指南与投标函、合同协议书和争端裁决协议格式三部分组成。其通用条件共20条166款，其通用条件除第3条、第5条、第12条与新编FIDIC施工合同条件相比有明显不同外，其他与之相同。第3、5、12条的内容分不是：“3、雇主的治理，3.1雇主代表，3.2其他雇主人员，3.3托付人员，3.4指示，3.5确定”。“5、设计，5.1设计义务一搬要求，5.2承包商文件，5.3承包商的承诺，5.4技术标准和法规，5.5培训，5.6竣工文件，5.7操作和修理手册，5.8设计错误”。“12、竣工的试验，12.1竣工和的试验的

9、程序，12.2延误的试验，12.3重新试验，12.4未能通过竣工后试验”。其第10条与之比较也少了“需要复原的地表”。其第二部分专用条件编写指南与专用条件相对应，也是20条。其第三部分投标函、合同协议书和争端裁决协议书格式是通用、一致的。与新编EPC相对应的旧版是1995年版FIDIC设计建设与交钥匙工程合同文件（即橙皮书），该格式合同由第一部分通用条件20条共150款组成并附投标书与协议书格式。合同当事人应用时必须在区分二种不同版本的基础上选择适用新编设计采购施工（EPC）交钥匙工程合同条件。简明合同格式用于投资金额较小的建筑式工程项目，专门适用于简单或重复性的工程或工期较短的工程。这种合同

10、通常情形是由承包商按照雇主或其代表（如果有）提供的设计进行施工。其由协议书、通用条件、裁决规则、指南注释四部分构成，其中通用条件15条52款。简明合同格式一样不用任何专用条件即能满足使用要求，如项目要求对通用条款修改，或在合同中增加新的规定，修改或增加的内容应在专用条件标题下另行列出。简明合同格式第一部分协议书是由雇主与承包商之间签订，协议书由报价、同意、附录三部分组成，通用条件15条分不是：1、一样规定；2、雇主；3、雇主代表；4、承包商；5、由承包商设计；6、雇主的职责；7、竣工时刻；8、同意；9、修补缺陷；10、变更和索赔；11、合同价格和付款；12、违约；13、风险和职责；14、保险；

11、15、争端的解决。其第三部分裁决规则由总则、裁决员的任命、任命条款、酬劳与获得裁决员决定的程序五个方面共23条构成并附裁决员协议书，其第四部分为指南注释,非合同组成部分（略）。综上,合同当事人在明确新编FIDIC施工合同条件生产设备和设计合同条件设计采购施工（EPC）交钥匙合同条件简明合同格式之间的异同之处，又要区分新编FIDIC版本与旧版本之间的区不，按照实际情形准确选用新编FIDIC合同条件。（二）新编FIDIC合同条件与我国政府机关编写在用的FIDIC合同的选择二十世纪八十年代，改革开放的中国开始探究推行FIDIC合同模式，第一批公路世界银行贷款项目即1986年陕西的西安至三原的公路项目

12、（西三公路）、第二批1987年的京津塘高速公路项目都采纳了第3版FIDIC合同条件，此后，济青高速、成渝高速等第三批世界银行贷款公路项目采纳了第4版FIDIC合同条件。中国财政部于80年代向世界银行提出编写符合中国国情的FIDIC条款的报告得到该行的批准，1990年6月，由财政部出版的世界银行贷款项目土木工程采购与招标文件范本（中文版国内招标使用的共44条，英文版国际招标的共78条），并用作杭甬高速、深汕高速等施工承包合同通用条款。交通部于1992年、1995年分不组织专家编写公路国际招标文件范本和公路工程国内招标文件范本（1999年再版），在国际招标文件范本中通用条款采纳第4版FIDIC合同

13、条件,2003年对公路工程国内招标文件范本进行了修订。中国工程咨询协会举荐新编FIDIC合同条件比以往旧版FIDIC合同条件具有明显的优点与实质性的进步，然而，中国政府机关经世界银行批准编写并正在使用的FIDIC合同范本在实践中差不多体现出它的有用性、优越性，当事人按照工程状况选择使用由我国政府机关修订的FIDIC合同条件的版本。因为应用新编FIDIC合同条件在使用过程中它本身也需要修改。（三）不同的项目工程投资主体应选择相应的FIDIC合同格式。现在，项目工程建设治理的模式专门多，笔者以为概括起来大致有五：自营内部治理模式，BOT模式，项目总承包形式，项目治理公司模式，FIDIC模式。FID

14、IC模式或格式合同又有四种（如前所述）。不同性质的项目工程应当选择相应的FIDIC合同形式，由雇主或其代表工程师设计的建筑工程项目，由承包商按雇主提供的设计进行工程施工,对此类工程应当选用新编FIDIC合同条件之一施工合同条件；关于电气和（或）机械设备供货和建设或工程的设计与设备，承包商按照雇主的要求设计、提供生产设备和（或）其他工程，应使用生产设备和设计施工合同条件；建设工厂或类似设施的加工、动力设备、基础设施项目或其他类型开发项目，在项目的工期，投资最终价格确定的交钥匙工程，由承包商进行全部设计、采购和施工，最终提供一个配备完整设施的工程应选用新编设计采购施工（EPC）交钥匙工程合同条件；

15、关于投资金额较小的建筑工程，或投资较大但工程简单、重复或工期较短的，应当选择使用简明合同格式。不同投资主体对合同形式的选择。业主为中国法人（含中外合资、外方独资的企业）的项目，工程在中国境外，或虽在境内但雇主与承包商一方或双方为中国境外的外国法人，项目工程进行国际招标的，合同当事人除按工程性质或状况选择相应的FIDIC格式合同外，另应对所适用该合同形式的通用条款、专用条款进行修改、确认与补充，如法律适用，争端（DAB）与仲裁（管辖）等作出选择与约定。（四）交钥匙工程合同条件（EPC）与BOT的区不、选择BOT（建设运营移交）的发包人、投资主体（业主）一样分不为代表各级政府的主管机关，项目类型一

16、样为市政与基础设施工程，方式往往通过特许权协议的形式，通过公布招标选择中标人与其签订特许权协议即BOT合同，由中标的项目持有人作为BOT项目运作的投资（融资、贷款）人，按照我国政府的有关规定实施BOT项目建设，用建成的BOT项目的经营收入（在BOT特许协议约定范畴内）偿付项目投资投资人按照约定取得投资回报。笔者在撰写的中国民营BOT特许权协议项目运作一文中差不多作了详细的论述。新编FIDIC合同条件中的EPC方式的使用，其范畴与特点在上文差不多作了详细的论述，故当事人在选择使用EPC合同条件时应区不于BOT，准确选择使用EPC。二、新编FIDIC合同条件在我国的适用与修改FIDIC“原产地”为

17、有着几百年商品经济的英、法等欧洲国家，数百年来的商品经济与市场经济孕育并产生了菲迪克组织与FIDIC合同条件以及与之共生的咨询工程师;资本主义法制产生了完备的、公平竞争的招、投标制度;多年来菲迪克组织持续进展、完善和规范咨询工程师职业道德的各项规章的健全，在此基础上形成了独立公平的施工制度，八十多年的实践使FIDIC合同条件在世界建筑市场领域中日趋完善，并作为世界公认的国际惯例被缔约国广为同意。中国加入WTO后，适用FIDIC条件的项目工程比以往增多。中国改革开放、实行商品经济几十年，是正在“奔小康”的进展中国家；现时期我国的业主、承包商、监理工程师学习、了解、把握FIDIC合同条件仍旧需要一

18、段时刻；现时期参建各方如原封不动的套用新编FIDIC合同条件，在应用的实践中必定产生一定困难，笔者从担任江苏某开发商法律顾咨询、订立并实际履行的数亿元FIDIC合同条件的法律服务实践中体会到，应当结合具体实际情形对FIDIC合同条件进行修改后适用。中国财政部编写的世界银行贷款项目土木工程采购与招标文件范本也是对原版FIDIC合同条件修改的结果。实践证明并验证从实际情形动身对FIDIC合同条件进行修改后适用是正确的。菲迪克在组织新编FIDIC合同条件施工合同条件、生产设备和设计施工合同条件、设计采购施工（EPC）交钥匙合同条件与简明合同格式的前言中都分不提出：“尽管有许多条款能够通用，但有些条款

19、必须考虑特定合同的有关情形，作必要的改变”。能够讲，这是菲迪克对合同当事人在使用FIDIC合同条件时关于修改的授权，也是菲迪克组织尊重当事人及“意思自治”原则的体现。如何对FIDIC合同条件进行修改？要紧指：通用条件、专用条件（补充规定）中的权益与义务条款、治理条款、经济条款、技术条款、法律适用条款的修改。以FIDIC施工合同条件为例大体可分为五个部份：一、关于权益与义务条款：1、一样条款（1.71.14款），2、雇主，3、工程师，4、承包商，10、雇主的同意，15、雇主的终止，16、承包商暂停和终止，17、风险与职责；二、关于经济条款：13、变更与调整，14、合同价和付款，18、保证；三、关

20、于治理条款：6、职员，8、开工延误和暂停，19、不可抗力，20、索赔、争端和仲裁；四、关于技术条款：7、生产设备、材料和工艺，12、测量和评估；五、关于法律适用：1.4、法律和语言，1.1.6.5、法律。从法律意义上讲合同是当事人权益与义务的约定，即合同的条款表现为权益义务两个方面。合同当事人应当按照当时具体实际情形进行商定，托付或者聘请晓通工程专业的律师担任业主或项目工程法律顾咨询进行合同修改，是明智的选择。参照我国建设工程施工合同进行修改。在中国境内从事招标适用FIDIC合同条件的,对通用条款的修改能够参考我国GB1999201建设工程施工合同。笔者曾参与该合同的起草与修订，建设工程施工合

21、同的语词定义、通用条款与协议条款的设定,是在总结我国建国以来工程建设治理体会的基础上，参照我国现行法律、法规、规章、政策的有关规定，借鉴外国的成功体会,吸取中国高等专业院校专家学者多年研究的合同治理的理论研究成果和一线工程治理（监理）工程师的实践体会，通过几次由上而下，由下而上的修改，最终定稿，成为我国目前建筑工程建设中广泛使用的权威性专门强的格式合同，笔者担任投资数十亿元的南京奥林匹克体育馆、南京新图书馆项目法律顾咨询期间大量应用的确实是该格式合同；当事人能够从GB1999201格式合同中吸取、借鉴通用条款精神，同时要参照我国新颁布的法律、法规,明确约定合同所适用的工程专业的有关规范,修改F

22、IDIC格式合同，使其具有可操作性。修改FIDIC合同条件的形式,程序与方法。过去在应用FIDIC合同条件方面差不多做法：一、直截了当使用FIDIC合同条件;二、修改通用条款适合我国GB1999201建设工程施工合同条件；三、修改标书与合同条款适合固定的合同总价适用FIDIC合同条件;四、业主自行设计、自行施工参照FIDIC合同条件对工程进行治理等。完全托付监理工程师监理采纳第一种方法的较少，取而代之的是将项目托付给项目治理公司运作的现在有所增加，例如南京国际商城建设项目。但应用新编FIDIC合同条件方法与以往旧版FIDIC合同条件相比差不多上差不多相同的：1、选择工程师，签订授权托付书；2、

23、按照招标程序竞标确定承包商与施工合同条件；3、承包商办理保函等有关手续文件并经业主批准；4、业主支付动员预付款；5、承包商向工程师提供工程所需的施工设计，施工技术方案，施工进度打算和现金流量估算；6、第一次工地会议；7、工程师公布开工通知，业主移交现场；8、承包商按照合同要求进行施工或设计，工程师进行日常治理工作；9、工程师据承包商申请进行竣工验收；10、承包商申请移交工程，工程师签发移交证书，业主同意工程归还部分保留金；11、承包商提交竣工报表（结算资料），工程师签发证书；12、缺陷责任期内承包商完成剩余工作、补缺并承担缺陷责任，工程师签发缺陷责任证书;13、业主归还履约保证金及剩余保留金；

24、14、承包商提出最终结算报表；15、工程师签发最终支付证书，业主与承包商结清余款。三、新编FIDIC合同条件的法律适用FIDIC合同中的意思自治原则同样体现在法律的适用与选择。如施工合同条件中1.1.6.5规定：法律系指所有国家（或洲）的法律条例，结合和其他法律以及任何合法建立的公共当局制定的规则和细则等；1.4法律和语言规定：本合同应受投标书附录中所述国家（或其司法管辖区）的法律管辖等等。当事人明确规定所应用的FIDIC合同适用法律必须在投标书附录中明示。我国民法通则第8条规定：在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外；第14条规定：中华人民共和国缔结或者

25、参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外，中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，能够适用国际惯例；第144条规定：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。我国合同法第269条将工程勘查、设计施工归并于建设工程合同之中。合同法第十六章建设工程合同对此作出明确规定。据上述法律规定，FIDIC合同条件在法律适用上包括(但不限于)以下与工程有关的实体法如：合同法、建筑法、房地产治理法、土地法、安全法、防震减灾法、劳动法、产品质量法、反不正当竞争法、价格法以及勘探、设计、监理、建筑规范与取费标准等一系列部颁规章、地点

26、人大通过的规章和行业治理规定。法律适用还应包括程序法：仲裁法、民诉法、招投标法、菲迪克招标程序等，业主（雇主）就应按照具体情形选择适用。2003年3月8日国家计委、建设部、铁道部、交通部、水利部、信息产业部、航空总局联合公布的工程建设项目施工招标投标方法是有关工程招投标必须遵循的部颁规章之一。此外,全国人大、最高检、最高法颁布的有关立法和司法讲明也是法律适用的重要方面。当事人不仅约定了法律的适用而且要对有争议的法律条款或者选择性的条款作出明确约定，例如，不可抗力，FIDIC合同条件与我国合同法、与我国GB1999201建设工程施工合同中关于不可抗力的规定均存在着差不；例如“非典”即SARS是否

27、属于不可抗力应在上述合同通用条款中约定。实践中有的合同当事人在签订时为了省事以“本合同以及与本合同有关的一切事项均受中华人民共和国法律管辖”一句话概括之，但有的仍需要作出具体明确的约定。FIDIC合同中的意思自治原则是当事人对权益义务约定的一种原则，但当事人在FIDIC合同中使用该原则时不得超出法律规定。例如：合同法第273条规定“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资打算，可行性研究报告等文件订立”，国家计委3号令以及联合公布的30号令对项目招投标均作了明确的规定。此外，我国重大建设项目工程对参建各方在资质审查、招投标、工程分包、项目法人责任制等方面均有明确规定，此类工

28、程合同的订立如果采纳FIDIC形式必须遵守中国法律、法规、规章的规定，这是国家主权的体现形式之一。当FIDIC合同具有涉外条件时，当事人不仅对法律适用作出约定,还能够选择处理合同争议所适用的法律。新编FIDIC通用条件在1.1.6条款中、我国民法通则第45条对此都作出了明确的规定。四、新编FIDIC合同条件下的贿赂与合同解除新编FIDIC施工合同条件第15.2条规定：如果承包商或任何承包商人员、代理人或分包商（直截了当或间接）向任何人给付或妄图给付任何贿赂礼品、赏金、回扣或其他贵重物品，以引诱或报偿他人，采取或不采取有关合同的任何行动或对合同有关人员的任何人做出或不做出有利或不利的表示。雇主可

29、提早14天向承包商发出通知，终止合同，并要求其离开现场。简言之，FIDIC通用条件规定承包商及其工作人员一但发生行贿、送礼、拿回扣并经发觉即被清除出场。在现实生活中，为防止工程建设中的行贿、受贿行为发生,我国对一样重大项目工程不仅派有监察厅人员、纪委人员和检察机关的人员参与项目治理,有的还进入项目治理班子之中，笔者曾为几个承包商（法人代表）辩护中发觉，有的要紧责任人还订立廉政合同。工程贿赂犯罪屡禁不止的缘故之一是巨额金钞票诱惑,由此给工程质量、造价、工期等造成重大缺失与阻碍。菲迪克组织为了保证工程建设全过程的公平、公平而采取更为严格的制裁措施，合同条件中规定一经发觉承包商和工作人员送礼、行贿即

30、终止合同。但执行上述FIDIC廉政条款存在以下几个咨询题：对承包商及其工作人员用以引诱或贿赂的金额没有明确、具体规定；工程施工不同时期发生上述咨询题后对合同终止的时刻没有规定；对行贿、送礼的人数认定过宽。为便于操作对此款应当做出适当修改，并具体化、量化；按照业主、承包商内部不同职务、职能、数额，行(索)贿、送礼、挪用的对象、主观有意与危害的后果作出具体规定。我国刑法第383条、385条、386条对国家工作人员、第163条、164条对有限公司工作人员的职务犯罪作了明确规定；FIDIC合同条件中规定一但发觉贿赂送礼的行为就要承包人离场走人，终止合同、工程停工；笔者认为应当区分自然人违法与法人违约的

31、区不、当事人对工程廉正事宜应当通过廉正合同作出明确的约定便于参建各方把握。此外对雇主的缺失等咨询题的处理应当作出具体约定。实践中合同当事人应权衡利弊对该条款适当修改，趋利避害慎重处理终止合同。五、争端、DAB、仲裁、管辖FIDIC施工合同条件、EPC、生产设备和设计施工合同条件各格式合同在通用条件第20条中，对合同当事人在履行合同中对可能发生纠纷的处理作了规定;第20.2条“争端裁决委员会的任命”规定雇主(业主)与承包商各自任命一人，共同商定一人组成争端裁决委员会即DAB，按附件程序规则的规定，对争议事项按程序规则裁决并制作争端裁决协议书。以上，均建立在自我、公平、公平（和解、调解）处理或者解决合同当事人之间纠纷，比一样通过诉讼，仲裁要便利、高效、不伤和气。推行DAB还需要有一个宣传、熟悉、自觉遵守DAB程序规则的过程，DAB成员的品德、专业、业务素养、法律水准、处理争端的实际体会等是当事人在任命DAB成员时必须考察的条件。当事人在没有搞通DAB之前，建议约定由我国仲裁机构按我国仲裁法律规定解决双方纠纷。用何种方法解决纠纷，在修改的通用条件或双方商定的专用条件中予以约定；对适用诉讼，国内仲裁或国际仲裁的也应当作出明确的管辖约定。据我国民诉法第25条及有关规定,当事人如事先、事后没有约定的，合