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1、深圳科技信息培训中心劳动合同法实务案例分析主讲人：深圳市生命之光帮教协会王刚 电 话：15989355558 微 信：szygwg9118实务案件处理主要依据劳动合同法劳动合同法实施条例违反和解除劳动合同的经济补偿办法劳动争议调解仲裁法最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一 二、三、四广东省高院、广东省劳动争议仲裁委关于适用，、若干问题的指导意见2008广东省高院、广东省劳动争议仲裁委关于审理劳动人事争议案件若 干问题的座谈会纪要2012深圳中院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见2009深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会议纪要2010、2011深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座

2、谈会议纪要2010案例一 黄某在某商贸公司工作了一年后离职。离职一个月后向某区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司支付未签订劳动合同的双倍工资共计4万余元。开庭时，公司拿出一份协议，该协议写在一张A5大小的纸上。协议内容是：“名称：岗位协议，甲方：某商贸公司，乙方：黄某。正文：1.黄某担任业务员；2.月工资2500元加提成；3.本协议自双方签订后生效。”协议下方有黄某的签名、公司的盖章和签订日期。签订日期是在黄某入职后几天。黄某看到这份协议非常生气，声称自己根本没有签过这样的协议，但他承认上面的签名是真的，协议的内容是后来公司自己加上去的。引申问题 1、实务操作讲的是证据，讲的是法律事实，证据

3、未必完全符合客观事实。例如本案中，不排除用人单位提交的劳动合同确有伪造之可能，但由于黄某无法证明这一点，仲裁委只能认定合同真实。2、是否是劳动合同，是由合同（即协议）的内容以及双方关系的实质来决定的，而不取决于协议的名称。如果双方是劳动关系，协议的内容是双方关于劳动关系履行中的权利义务的约定，如工资、工作内容等，那么这就是一份劳动合同，即使协议的名称叫“劳务协议”、“聘用协议”、“雇佣协议”、“岗位协议”或者其它名称。反过来讲，如果双方不是劳动关系，例如已达退休年龄的员工与用人单位签订一份正式的劳动合同，双方的关系很可能是雇佣关系而非劳动关系。3、不完全具备劳动合同法第十七条规定的劳动合同必备

4、条款，并不必然导致劳动合同无效。劳动合同法第十七条明确规定劳动合同应当具备九项条款，但如果合同中不具备全部九项内容，合同并非就因此无效。所缺乏的内容，双方可以根据法律法规的规定履行或填补。例如工作时间和休息休假，国家有相应的法规规定。4、能够确定合同双方身份、工作岗位和工资的合同就可以算是一份有效的劳动合同？目前实务中，要求还是比较宽松的。实务中司法人员的态度是，签订劳动合同虽然是劳动合同法的强制要求，但未签订劳动合同本身对劳动者的权益并没有实质的损害，因此如果因为劳动合同条款有缺陷就判定为未签订劳动合同应支付双倍工资，对企业太过苛刻。如在本案中，岗位与工资是劳动关系中最重要的内容，对这两项有

5、约定，即认定为签订了劳动合同。但如果这两项关系内容都没有，如应届毕业生找工作签订的三方协议，仅仅表明同意接收，则很难被当作劳动合同。另外，合同双方的信息要达到能够确认当事人的程度。5、录用通知书是不是劳动合同？录用通知书（即所谓的“OFFER”）是用人单位一方单方面发出的通知，并非双方认可的合同。即使劳动者有签收，那也只能代表劳动者已经知道了通知的内容，而不代表劳动者同意受通知书上的条款约束。这就好象劳动者接到了单位解除劳动合同的通知，不代表劳动者就同意解除劳动关系一样。6、劳动合同是不是必须经过行政部门的备案才生效？备案是行政管理行为，并不是影响劳动合同效力的因素。只要是劳动合同双方的真实意

6、思表示，不违反法律法规的效力性强制条款，不违反公序良俗即为有效。案例二 张某三年内从三家企业共获得了3万5千元的双倍工资差额的赔偿。前年，她应聘到一家企业做操作工，工作了一段时间，企业提出与她签订劳动合同，她以各种理由推脱。工作快一年后，她以用人单位不签订劳动合同为由提请劳动争议仲裁，获得1万多元的双倍工资差额赔偿。去年，她又在一个家具厂找了一份工作，后以同样的理由拿到了1万多元赔偿。今年，她去了一家纺织企业，企业要求她签合同，她还是拒绝。最终企业支付了7千多元的赔偿。引申问题1、如何证明劳动者拒签劳动合同 同上案例，实务操作讲证据，如用人单位无法证明劳动者拒签，则会被认定为用人单位未要求签。

7、那么，主要有哪些方式证明或固定相关证据呢？主要有：发快递、录音录像、签拒签承诺书等等。2、劳动者拒签劳动合同，企业是否也需支付双倍工资？以及此种情形下双倍工资的计算基数怎样？深圳以前：广东省高院、广东省劳动争议仲裁委关于适用，、若干问题的指导意见第二十一条“用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。”由此可知，如果有证据证明劳动

8、者拒签，企业无需支付双倍工资。深圳现在：广东省高院、广东省劳动争议仲裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要第14条“用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：（1）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（2）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。”可见，

9、2012年之后，如果出现劳动者拒签劳动合同情形，用人单位首先应该书面通知与劳动者终止劳动关系，否则，应当支付双倍工资，只是工资差额计算基数从以前的劳动者应得工资中扣除了前两项。3、正常情况下因用人单位原因未签订劳动合同，双倍工资差额的计算基数怎样？根据广东省高院、广东省劳动争议仲裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要第14条的规定，双倍工资差额的计算基数应为劳动者当月的应得工资，如某劳动者某月的应得工资为：社保个人缴费部分、个税、公积金个人缴费部分、奖金、福利（现金形式）、业绩提成、实发工资等等项的综合计算数额为1万，则该月的双倍工资差额即为该综合计算数额1万。4、未签订劳动合同支付

10、双倍工资的起算时间怎样？劳动合同法实施条例第六条规定：“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”从该规定可知：支付双倍工资的起算时间不是从用工之日开始，而是从用工之日起满一个月的次日，通俗点讲就是第二个月开始支付，给了一个月签订劳动合同的宽限期，该宽限期无需支付双倍工资。那么，怎么理解用工？什么情况才属于用工？用工是指劳动者提供与用人单位业务或岗位相关的劳动状态，否则不能认定为用工。如在上岗之前劳动者接受专业技术培训（一般普通岗位培训视为用工）等。案例三 凌女士于2006年5月12起在一仓储公司从事仪表车床工作，与公

11、司未签订过劳动合同。2009年5月31日，凌女士被解除了劳动关系。被除名后，凌女士曾为补偿事宜申请仲裁但公司以凌女士与其不存在劳动关系为由进行抗辩，由于凌女士在仲裁阶段未提供相关实质性证据证明其与公司存在劳动关系，仲裁请求未获支持。凌女士不服诉至法院，提出要求仓储公司支付未签订劳动合同双倍工资差额等诉请。在法庭上，凌女士不但申请了证人，还向法庭提供了重要证据，即3张工作期间时公司收料单以证明员工身份，从而锁定胜局。引申问题 1、作为劳动者如何证明与用人单位存在劳动关系？劳动者要想相关合理请求被获得支持，首先要证明自己于用人单位存在劳动关系，劳动者平时应注意收集并保留哪些可以证明劳动关系的证据材

12、料呢？主要包括：劳动合同、社保资料、公积金资料、个税资料、银行工资转账记录、加盖公章的工牌、工服、能够证明自身系公司员工的同事的证言、工资条、可能情况下的业务材料、公司客户的证明等等。2、未签订劳动合同双倍工资的计算时间界点吗？深圳以前：在劳动合同法刚实施还没有其他配套法律法规、法律性文件出台的情况下，劳动合同法第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”基于该规定，无法得知满一年之后依然还没有签订劳动合同的，是否应该继续支付双倍工资，所以在当时实务中就出现了很多同案不同判的情形，有的支持有的不支持。深圳现在：劳动

13、合同法实施条例第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”广东省高院、广东省劳动争议仲裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要第14条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。”深圳的仲裁委及法院对未签订劳动合同双倍工资的计算统一了时间界点，即

14、用工之日起满一个月的次日至满一年的当日，也就是11个月。3、未签劳动合同双倍工资的支付请求的仲裁期间如何确定？劳动合同法规定：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”据此及以前所述，凌女士只能向公司主张2008年2月至2008年12月共计11个月的双倍工资差额。劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”此为劳动争议仲裁的一般时效规定。劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲

15、裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”此为劳动报酬的特殊时效规定。广东省高院已明确：“支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资差额属于用人单位违反法定义务所应当承担的法律责任，不属于劳动报酬。”因此，该广东省高院、广东省劳动争议仲裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要请求不适用有关劳动报酬的特殊时效规定，而适用劳动争议申请仲裁的一般时效规定。同时，广东省高院、广东省劳动争议仲裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要第15条规定：“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款、第二款和

16、第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。”按照以上规定，凌女士只能获得支持的双倍工资差额期间为2008年6月至2008年12月，共计7个月，2008年2月至2008年5月的双倍工资差额因过仲裁时效期间不能支持。案例四 2010年3月，王女士年满50周岁，某实业总公司为其办理了退休手续，王女士开始每月领取退休金。2011年1月，王女士工作的这家单位要求王女士订立书面退休返聘协议，其工资按照返聘退休人员的规定支付。王女士则认为，自己一直在该单位工作10年以上，并从事专业技术岗位工作，不同意签订退休返聘协议，要求与单位订立劳动合同至55周岁。因王女士拒绝订立退休返聘协议，该单位书面通知王女士于2011年5月31日终止工作关系。王女士遂向单位所在地劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求单位与其签订2011年1月至2016年12月31日的书面劳动合同，并要求单位按照每月4000元的标准支付其2011年2月至仲裁裁决生效之日未订立劳动合同的双倍工资。劳动争议仲裁委员会对王女士的请求不予支持。引申问题 1、离退休人员返