论未签订书面劳动合同的法律后果.doc

1、论未签订书面劳动合同的法律后果刘 高* 刘高，法学硕士，广州市中级人民法院法官助理。【内容摘要】劳动合同法未明确因劳动者一方原因而未签订书面劳动合同的法律后果如何。结合立法草案，斟酌立法本意，可知劳动合同法实施条例对于未签订书面劳动合同采取了“结果论”的态度。但虑及当前企业招工难的背景，以及诱发劳动者不诚信行为的可能，该规定似过于严苛，有修订之必要。【关键词】书面劳动合同 二倍工资 过错签订书面劳动合同，是建立合法劳动关系的必要环节。劳动合同法还规定佣人单位自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。诚然，正如时任劳动与社会保障部部长田成平在关于的说明中所

2、述，劳动合同法作此规定，其初衷是“为了解决一些用人单位不愿意与劳动者订立书面合同的问题” 田成平：关于（草案）的说明，载新华网 ，2014年3月16日最后访问。然则，凡事皆有两面，签订书面劳动合同虽为保护劳动者而设，但倘若劳动者拒不签订书面劳动合同，或者其他因劳动者一方的原因而未签订书面劳动合同，其法律后果为何？此类情形司法实践中经常碰到对此，但劳动合同法本身却并未明确，各地的裁判也不统一。因此，十分有必要对这一问题予以研究，以统一裁判尺度，维护和谐的劳动关系。一、各地理解不一、裁判不一的现状为统一裁判尺度，各地中、高级法院往往会以“指导意见”或者“会以纪要”的形式下发指导性的文件，供审判、执

3、行工作中参照适用。严格说来，此类指导性文件并非司法解释，不具有法律效力。但基于加强指导、统一裁判尺度的需要，这些文件在司法实践中的作用则不可小觑。劳动合同法实施以后，不少省级法院均发布了关于审理劳动争议案件的指导意见，有的还以“会议纪要”的形式与同级的劳动争议仲裁委员会联合下发。但在未签订书面劳动合同这一问题上，各地之间却分歧明显，试列举如下：广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要第14条规定：“用人单位自用工超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终

4、止劳动关系的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。” 粤高法发【2012】284号广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁才委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要。湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见第22条规定：“劳动者依据劳动合同法第十四条第三款、第八十二条第一款的规定，以用人单位自用工之日起满一年未与其签订书面劳动合同为由，请求确认其与用人单位自用工之日起满一年时已订立无固定期限劳动合同、由用人单位支付二倍工资的，应予支持，但用人单位能举证证明未签订书面劳动合同系劳动者一方原因引起的除外。” 湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件

5、若干问题的指导意见，湖南省高级人民法院审判委员会2009年5月20日会议通过，载上海劳动争议网， ，2014年3月16日最后访问。 显然，广东高院的指导意见对未签订书面劳动合同采“结果论”，只要事实上未签订劳动合同而又双方保持劳动关系的，用人单位均需支付二倍工资，除非终止劳动关系。相反，湖南高院的指导意见则是“行为论”，以“过错”判断，也即，如果能举证证明未签订书面劳动合同并非用人单位的过错，而是由于劳动者一方的原因引起的，比如用人单位发出了签订书面劳动合同的通知但劳动者拒签，则无需支付二倍工资。在判决上，不同的地方也有不同的做法。比如上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民三(民)终字第9

6、28号民事判决书，其判决理由写道：“甲某系甲公司的股东，且担任厂长一职，并对甲公司的人员招聘、劳动合同的签订、经营等工作进行管理，在此情况下，甲公司关于甲某在2009年4月30日之后未订立书面劳动合同系其自身原因造成的辩称意见，合乎情理，双方未订立书面劳动合同并非甲公司的主观原因造成，故甲某要求甲公司支付其2009年7月28日至2010年1月31日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额的上诉请求，本院不予支持。” 见(2011)沪一中民三(民)终字第928号民事判决书。广州市中级人民法院(2013)穗中法民一终字第1595、1596号民事判决书判决理由部分认为：“订立劳动合同是用人单位的法定义务

7、。现甲公司未与邓某签订书面劳动合同，亦未以邓某拒不签订劳动合同为由与其终止劳动关系，故应依照劳动合同法第八十二条的规定支付未订立劳动合同的二倍工资差额。” 见(2013)穗中法民一终字第1595、1596号民事判决书。然则，广州中院此前的（2012）穗中法民一终字第1022号民事判决书却认为：“关于甲公司应否支付未签订劳动合同双倍工资差额问题，甲公司主张其多次张贴通知要求员工签订劳动合同，并将包括谢某在内部分员工未签订劳动合同的情况报告广东增城工业园区劳动管理所，广东增城工业园区劳动管理所亦提出了处理意见，因此，双方没有签订劳动合同的过错在谢某甲公司提交的证据已形成证据链，且有当地劳动管理部门

8、出具的意见予以佐证，故原审法院对甲公司的主张予以采信，认定甲公司无需支付未签订劳动合同的双倍工资差额并无不当。” 见（2012）穗中法民一终字第1022号民事判决书。 二、寻根溯源：立法本意与法律解释毫无疑问，劳动合同法关于未签订劳动合同的二倍工资的规定是为了督促用人单位与劳动者签订书面劳动合同，以解决劳动合同签订率低的问题，保护劳动者的权益。从司法的角度出发，要正确处理因劳动者一方的原因而未签订书面劳动合同的情形，需准确理解立法的本意。劳动合同法第82条第一款的表述是：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”该规定从表面上看，似

9、有结果论的意味，未给出例外情况，也不考虑是因哪一方的原因而未签订书面劳动合同。只要结果上未签订书面劳动合同的，用人单位即需支付二倍工资。然则，此前的劳动合同法（草案）并非如此。劳动合同法（草案）第9条第三款规定：“已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。” 全国人大常委会办公厅2006年3月20日在公布的中华人民共和国劳动合同法（草案），载法律图书馆网，http:/www.law-当然，草案中没有规定未签订书面劳动合同的需支付二倍工资，而是视为双方已订立无固定期

10、限劳动合同。但是，该条文中有“除劳动者有其他意思表示外”这一表述，这清楚显示了立法者当时的想法，也即，如果劳动者不愿意签订或拒不签订书面劳动合同，用人单位无需承担未签订书面劳动合同的法律后果。但草案中的条文并未为立法所采纳。对此，全国人大法律委员会副主任胡光宝在全国人民代表大会法律委员会关于中华人民共和国劳动合同法(草案)修改情况的汇报上阐述道：“有些常委委员提出，不订立书面劳动合同就视为订立无固定期限劳动合同，这样规定无法操作，实践中也并不一定有利于劳动者。有些常委委员提出，解决不订立书面劳动合同的问题应通过制度设计，引导双方订立书面劳动合同，同时也要考虑实际情况，增加可操作性。法律委员会经

11、同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议对草案作如下修改：(1)用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当办理用工手续，订立书面劳动合同。(2)已建立劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。(3)用人单位在办理用工手续的同时未订立书面劳动合同的，新招用的劳动者的待遇应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行，没有集体合同的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。(4)用人单位自办理用工手续之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。” 胡光宝：“全国人民代表大会法律委员

12、会关于中华人民共和国劳动合同法(草案)修改情况的汇报”，载中国人大网， ，2014年3月16日最后访问。最终出台的劳动合同法采纳了二倍工资的制度设计，但删去了“除劳动者有其他意思表示外”的表述，且未增加任何的限定性条件，这是否表明，对于未签订书面劳动合同的法律后果，立法者已从“行为论”转向“结果论”，不论未签订书面劳动合同的原因为何，过错在哪一方，用人单位均需支付二倍工资？从字面上看，劳动合同法对于因劳动者一方的原因而未签订书面劳动合同的情形未作规定，国务院所颁布的劳动合同法实施条例则对劳动者拒不签订书面劳动合同的情形做了明确规定。劳动合同法实施条例第5条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单

13、位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”第6条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”该规定中的用词是“应当”而非“可以”，也即，该规定属于强制性规定，并非赋予用人单位有终止劳动合同的权利，而是一种义务。在对比劳

14、动合同法实施条例（草案）中的规定时，可以更清楚的看到这一点。劳动合同法实施条例（草案）第6条规定：“劳动者自用工之日起1个月内拒不签订书面劳动合同的，用人单位可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。”第7 条规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行，并与劳动者补订书面劳动合同。劳动者拒不补订书面劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系并依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。”将草案中的“可以”修改为最终

15、出台时的“应当”，将该规范由任意性规范改为强制性规范，清楚无误的表明了国务院对于劳动合同严格管理的态度。综上，从法律解释的角度，通过将最终出台的法律条文与立法草案、草案说明、修改情况汇报等仔细分析，尤其是比较劳动合同法实施条例（草案）与最终出台的规定的不同，我们可以明了立法者在未签订书面劳动合同这一问题上的立法本意，即，立法者从最初的“行为论”走向“结果论”，只要有未签订书面劳动合同的事实，用人单位即需支付支付二倍工资。用人单位如欲免除该法律责任，只能是“终止劳动关系”，并且这是用人单位的义务，法律不允许在未签订书面劳动合同的情况下保持劳动关系而无需支付二倍工资。三、现实关切：企业的招工难与劳动者的不诚信如上所述，立法者对于劳动合同采取了异常严格的态度。但是，从各省指导意见不一、裁判不一