融资租赁立法问题探讨.doc

1、融资租赁立法问题探讨裘 企 阳一、融资租赁是一种金融业务我们今天在这里讨论的是融资租赁法的起草。首先，我们不得不先弄清楚，融资租赁到底是一种什么性质的业务。融资租赁（亦称金融租赁，Financial Leasing的中文译名）是我国经济生活中的一种经济活动。作为租赁交易的一个类别，同任何租赁交易相同的是，在融资租赁中，出租人只转让租赁物的占有，使用和收益权，而不转让租赁物的附条件处分权。同其它租赁交易不同的是，租赁物不是出租人既有的，而是按照承租人指定的具体规格和条件，向承租人指定的出卖人购买的。正因为有着上述原则性的区别，中华人民共和国合同法才在【分则】中规定了第十三章 租赁合同和第十四章

2、融资租赁合同这样两个不同的列名合同。需要说明的是，合同法的这一规定是有瑕疵的。因为它会给人以两者是属概念及种概念的错觉，然而并非如此。两者是两种并列的合同类别。这一区别给我们提出了一个重要的课题：融资租赁属于什么行业？在国家统计局印发的国统字【2003】14号文三次产业划分规定中，我们看到，在第三产业的L门类中的73大类是“租赁业”，这是同74大类“商业服务业”并列的一个行业。在该规定中我们没有看到“融资租赁业”。 而在1998年6月30日中华人民共和国国务院令第号非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法中，我们看到，其第三条称，“本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或

3、者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。”其第四条称，“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖。” 显然，本法规是把金融租赁归类为金融业务的。把融资租赁归类为金融业务的还有2004年2月1日起施行的中华人民共和国银行业监督管理法。其第二条称，“对在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的监督管理,适用本

4、法对银行业金融机构监督管理的规定”。什么是金融租赁公司？金融租赁公司管理办法第二条称，“本办法所称金融租赁公司是指经中国人民银行批准以经营融资租赁业务为主的非银行金融机构”。对于银监法把以经营融资租赁业务为主的非银行金融机构纳入其监管范围这一点，只可能有一种解释，即，融资租赁不仅是被国务院、而且是被全国人大常委会视为金融业务的。我国国家最高权力机关和最高行政机关的上述规定，不仅是最具权威性的，而且也是同国际接轨的。在我国政府正式签署的中国入世议定书附件9 中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表第2条最惠国豁免清单中，F其它商业服务Other business services包括，广告服务、管理

5、咨询服务、技术测试和分析服务、与农业、林业、狩猎和渔业有关的服务、相关科学技术咨询服务、近海石油服务、地质、地球物理和其他科学勘探服务、地下勘测服务、陆上石油服务、摄影服务、包装服务、会议服务、笔译和口译服务、维修服务、办公机械和设备（包括计算机）维修服务以及租赁服务Rental and leasing services。而7.金融服务Financial services则包括A.所有保险及其相关服务和B.银行及其他金融服务（不包括保险和证券）。下面规定：“银行服务如下所列：a.接收公众存款和其他应付公众资金；b.一切类型的贷款，包括消费信贷、抵押信贷、商业交易的代理和融资；c.金融租赁Fin

6、ancial leasing；d.所有支付和汇划服务，包括信用卡、赊账卡和贷记卡、旅行支票和银行汇票（包括进出口结算）；e.担保和承诺；f.自行或代客外汇交易。”在这里，金融租赁属于“金融服务”业下面的“银行服务”业的一个类别，而租赁服务则属于“其它商业服务”业。把融资租赁视为金融类业务而同其它租赁相区别这一点，在我国的税收规章中也是很明确的。在国家税务总局1993年12月27日发布的国税发1993149号文营业税税目注释(试行稿)中，融资租赁属于“三、金融保险业”的“（一）金融”的第2类。其中称，“金融，是指经营货币资金融通活动的业务，包括贷款、融资租赁、金融商品转让、金融经纪业和其他金融业

7、务。”“2融资租赁，是指具有融资性质和所有权转移特点的设备租赁业务。即：出租人根据承租人所要求的规格、型号、性能等条件购人设备租赁给承租人，合同期内设备所有权属于出租人，承租人只拥有使用权，合同期满付清租金后，承租人有权按残值购人设备，以拥有设备的所有权。凡融资租赁，无论出租人是否将设备残值销售绘承租人，均按本税目征税。”而租赁业则属于“七、服务业”的第（六）类。其中称，“租赁业，是指在约定的时间内将场地、房屋、物品、设备或设施等转让他人使用的业务。融资租赁，不按本税目征税。” 国家税务总局1988年12月12日印发的（88）国税地字第030号文关于对借款合同贴花问题的具体规定的第四条称，“关

8、于对融资租赁合同的贴花问题。银行及其金融机构经营的融资租赁业务，是一种以融物方式达到融资目的的业务，实际上是分期偿还的固定资金借款。因此，对融资租赁合同，可据合同所载的租金总额暂按借款合同计税贴花。”国家税务总局2002年1月30日印发的国税发20029号文金融保险业营业税申报管理办法的第六条称，“融资租赁(也称金融租赁)，是指经中国人民银行或对外经济贸易合作部批准可从事融资租赁业务的单位所从事的具有融资性质和所有权转移特点的设备租赁业务。”财政部、国家税务总局2003年1月1日5颁布的财税200316号文关于营业税若干政策问题的通知 的“三、关于营业额问题”规定，“（十一）经中国人民银行、外

9、经贸部和国家经贸委批准经营融资租赁业务的单位从事融资租赁业务的，以其向承租者收取的全部价款和价外费用（包括残值）减除出租方承担的出租货物的实际成本后的余额为营业额。以上所称出租货物的实际成本，包括由出租方承担的货物的购入价、关税、增值税、消费税、运杂费、安装费、保险费和贷款的利息（包括外汇借款和人民币借款利息）。” 这同归为服务业的租赁业以租金全额为营业税的税基的规定，是大不相同的。将融资租赁同其它租赁严格地区别开来的做法，还十分明显地体现在2001年1月1日起施行的财政部财会20017号文企业会计准则租赁中。在这个主要以国际会计准则租赁IAS 17为蓝本的规章中，租赁被分为“融资租赁”和“经

10、营租赁”两大类。其中第5条称，“融资租赁是指实质上转移了与资产所有权有关的全部风险和报酬的租赁。所有权最终可能转移，也可能不转移。”第 6条称，“经营租赁是指除融资租赁以外的其他租赁。”对于怎样才是“实质上转移了与资产所有权有关的全部风险和报酬”这一点，该准则规定了五项定性的和定量的标准。融资租赁同经营租赁在会计处理上的根本区别在于租赁物由谁资本化。经营租赁合同项下的租赁物是出租人的固定资产，在承租人的资产负债表上毫无体现。承租人每支付一次租金，就发生一次当期费用。而融资租赁合同项下的租赁物则是承租人的固定资产，由承租人依法计提折旧费用，与此同时，应付租赁款则是承租人的负债，承租人应该按照权责

11、发生制逐月摊提其中的财务费用。换句话说，租赁物是由承租人资本化的。在出租人的资产负债表上，计入资产的不是它享有附条件处分权的租赁物，而是融资租赁合同项下的应收租赁款这种金钱债权即金融资产。这样的会计处理，同企业运用银行贷款自行购置固定资产时借贷双方的会计处理，是十分相似的。之所以如此规定，显然是由融资租赁业务的金融性质所决定的。 综上所述，我们认为，融资租赁是一种金融业务，融资租赁业是金融业的一个门类。二、需要澄清的一些观点有一种观点认为，之所以有上面引述的银监法对金融租赁公司的监管，未必是由于融资租赁是金融业务，而是由于金融租赁公司是非银行金融机构。对此我们不禁要问，把金融租赁公司视为非银行

12、金融机构的理由是什么？有一种说法是：因为金融租赁公司是由中国人民银行（现在是银监会）审批设立的。那我们不得不再问，金融租赁公司由中国人民银行（现在是银监会）审批设立的理由又是什么呢？有一种说法认为，是因为它们的经营范围包括同业拆借业务、向承租人提供租赁项下的流动资金贷款、经中国人民银行批准发行金融债券等并非融资租赁的其它金融类业务。然而，上述业务并非是获准设立的金融租赁公司都自动地可以经营的。想要经营，还须专项申请。而且据我所知，多数金融租赁公司迄今未有这些经营范围，但是它们仍被视为非银行金融机构而受到监管，这又是为什么呢？只能有一种解释，就是因为它们是“以经营融资租赁业务为主”的机构，而融资

13、租赁是被视为金融业务的。有一种观点认为，金融租赁公司从事的融资租赁是金融业务，其它机构，例如外经贸部（现在的商务部）审批设立的外商投资融资租赁公司，所从事的融资租赁则未必是金融业务。对此我们要问，外商投资租赁公司审批管理暂行办法第三条关于“本办法所称外商投资租赁公司是指经中国对外经济贸易合作部批准设立的、从事融资租赁业务的租赁公司（以下简称融资租赁公司）和从事除融资租赁业务外租赁业务的租赁公司（以下简称其它租赁公司）”的规定，同金融租赁公司管理办法第二条的规定到底有什么区别？外商投资租赁公司审批管理暂行办法第十二条关于“融资租赁公司的经营范围应符合国家产业政策，经批准，融资租赁公司可经营下列业

14、务：国内外各种先进或适用的生产设备、通信设备、医疗设备、科研设备、检验检测设备、工程机械、交通运输工具（包括飞机、汽车、船舶）等机械设备及其附带技术的直接租赁、转租赁、回租、杆杆租赁、委托租赁、联合租赁等不同形式的本外币融资性租赁业务” 的规定，同金融租赁公司管理办法第十八条关于“经中国人民银行批准，金融租赁公司可经营下列本外币业务：（一）直接租赁、回租、转租赁、委托租赁等融资性租赁业务”的规定又有什么区别？我们认为，对同类业务的多头审批和监管，是我国对外开放进程中难以避免的历史遗留问题。以审批机构的不同为由而否认两类租赁公司所从事的融资租赁业务的同质性，是站不住脚的。有一种观点认为，融资租赁

15、源于典当。其潜台词或许是说，既然典当未被视为是金融业务，那么融资租赁也就未必是金融业务了。对此我们认为，首先，关于典当，2001年8月8日国家经济贸易委员会以第22号令公布施行的典当行管理办法第三条规定，“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。” 从中可见，典当是同融资租赁迥然不同的两类业务；其次，尤其重要的是，针对金融租赁公司，金融租赁公司管理办法第二十六条规定，“金融租赁公司业务经营须遵循下列资产负债比例：（一）资本总额不得低于风险资产总额的10%；”外商投

16、资租赁公司审批管理暂行办法第十六条规定“为防范风险，保障经营安全，融资租赁公司包括担保余额在内的风险资产不得超过资本总额的10倍。”而典当行管理办法第四十二条则规定，“典当行的资产应当按下列比例进行管理：（二）典当行从金融机构贷款，余额不得超过其注册资本；”可见，对于从事融资租赁的机构，无论其是否是由中国人民银行（现在的银监会）审批设立的，其资产负债比例管理都是按照金融类业务的机构规定的，即资本充足率不低于10%即可。而对于典当行，则其资产负债比例管理是按一般工商企业规定的，即负债不得大于资本。由此可见，在辨明业务性质时，将融资租赁同典当类比，是不恰当的。在辨明融资租赁的业务性质时，我们常常会见到以融资租赁或有的市场功能来模糊其金融业务性质的说法。就市场功能而言，我们说融资租赁对于承租人可能有以下功能：简单融资、量体裁衣地设计租金的