民事法律合同的成立要件与生效要件之辨析.doc

1、目 录一、构成要件与生效要件辨析11、民事法律合同的生效及要要件22、民事法律合同的成立要件43、民事法律合同真实意思的表达5二、阐述民事法律合同成立与生效之间的关系61、民事法律合同成立并不等于合同生效62、民事法律合同成立要件与生效要件反映不同的内容，民事法律合同的成立要件，是确立双方或多方民事活动的不同范畴7三、附条件和附期限的民事法律合同7四、合同的成立和生效二者的效力及产生的法律后果不同7五、民事法律合同的成立与生效，及其对真实意思的判别要慎重8六、总结论点9民事法律合同的成立要件与生效要件之辨析内容摘要 民事法律行为是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的合法行为。民事法律行为是

2、最普遍的法律事实。自愿是民法的基本原则。但是民事主体自愿实施的行为也须符合法律规定，才能发生预期的法律后果。因此，民事主体实施的民事合同只有符合法律规定的条件才能合法，才能发生欲发生的设立、变更、终止民事合同权利和义务的后果。民事合同的构成与生效是合同法律制度中的两种不同制度。民法通则确认了民事行为的相关内容，合同法中也做出了类似规定，但是在实践中，往往容易发生混淆。只有掌握了民事法律行为的构成要件，民事合同的构成与生效要件，才能为我们正确认识双方民事法律行为的准确性。关键词 民事 法律 合同 一、构成要件与生效要件辩析合同亦称之为契约，是反映交易的法律形式。因此，合同的本意为共相交易，是一种

3、何以或协议。我国民法通则第85条规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立；的合同，受法律保护。在合同法中，第二条规定：合同是平等主体的自然人，法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。据此可见，民事法律合同具有如下法律特征：1、民事法律合同是平等主体所实施的一种民事法律行为，是能够引起民事权利和民事义务产生，变更或终止的合法行为。换句话说，只有在合同当事人所做出的意思表示是合法的，合同才具有法律约束力，并受到国家法律的保护。由于合同是一种民事法律行为，因此民法关于民事法律行为的一般规定，如民事法律行为的生效要件，民事行为的无效和撤消等，均可适

4、用于合同。2、民事法律合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。3、民事法律合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。由于合同本质上是一种协议，因此合同与能够证明协议存在的合同书是不同的。在实践中，许多人将合同等同于合同书，认为只有存在着合同书才有合同关系的存在，这种理解是不妥当。合同书和其他有关合同的证据，但其本身不能等同于合同关系，也不能认为只有存在合同书才有合同关系。诚然，应当指出，民事法律合同是与经济合同相区别的概念，是一种非经济合同。但是，随着统一市场规则的建立，为了消除因两套合同制度的存在而造成的规则冲突和矛盾现象，我国制定了统一的合同法律制度，将经济合同与非经济合

5、同制度统一规定在合同法中。这是十分科学的也是符合市场经济的客观需要的。正是基于这一原因，所谓的民事法律合同也即合同是同一个概念。根据合同法第428之规定，合同法于1999年10月1日实施，而经济合同法、涉外经济合同法同时废止。由此表明，民事法律合同，经济合同作为一个特定的法律概念已不复存在。当然，这并不妨碍在学理上对这一概念进行探讨研究。1、民事法律合同的生效及其要件所谓合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律效力。合同生效要件是判断合同是否具有法律效力的标准。民法通则第五十五条规定：民事法律行为应当具备下列条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公

6、共利益。这是合同的一般生效要件。许多特殊合同也可能有一些特殊的生效要件，如技术引进合同需要经过批准才能生效。然而民法通则的规定基本上概括了一般合同的生效要件。诸如行为人具有响应的民事行为能力，在学理上称之为有行为能力原则或主体合格原则。这是国际上普遍作为区别法律行为有效或无效的条件。我国民法亦不例外，将行为人具有相应的民事行为能力作为民事法律行为成立的条件之一。合同法第九条也作出规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。意思表示真实。所谓意思表示真实，是指表意人的表示行为应当真实地反映其内心的效果意思。从生效要件来看，意思表示是合同能够生效的重要条件。在实践中具体确认

7、意思表示不真实的合同是否有效，应根据法律的规定，既要考虑如何保护保护表意人的正当权益，又要考虑如何维护相对人或第三人的利益，维护交易安全。一般来说，如果当事人所作出的意思表示违反了法律和行政法规的强行性规定及社会公共利益，那么应当确认此种意思表示无效。但是如果不真实的意思表示不具有违反现行法律的强行性规定和社会公共利益的内容，那么原则上应将此种意思表示不真实的合同作为可撤消的合同对待，这样更有利于保护相对人的利益。维护交易的安全。不违反法律和社会公共利益。从法律上看，合同之所以能产生法律效力，就在于当事人的意思表示符合法律的规定。对合法的意思表示，法律赋予其法律上的拘束力，不合法的合同显然不能

8、受到法律保护，也不能产生当事人预期的法律效果。合同法第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定的合同履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同，受法律保护。”、合同必须具备法律所要求的形式。民法通则第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式，口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”。由此可见，我国法律承认当事人可以依法选择合同的形式。但是，如果法律对合同的形式作出了特殊的规定，当事人必须遵守法律规定。合同法第44条规定：“法律，行政法规规定应当办理批准，登记等手续生效的依照其规定”。又如专利法第10条规定：“全民所有制单位转让专

9、利申请权或专利权的，必须经上级主管机关批准”。“中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或专利权的，必须经国务院有关部门批准”。也有一些合同依照法律规定，当时人在签定书面合同后还必须登记，方为有效。例如：根据城市私有房屋管理条例的规定，房屋的买卖须经房屋部门登记，办理过户手续后才能生效。2、民事合同成立的要件所谓合同的成立是指定约当事人就合同的主要条款达成合意。民法通则第85条规定：“合同是当事人之间设定、变更、终止民事权利义务关系的协议”。由此可见，合同本质上是一种合意，合同的成立以为着各方当事人的意思表示一致。合同应具有何种要件才能成立？是否合同的生效要件就是合同成立的要件。实际上，尽管合同

10、的成立和合同的生效二者存在着密切联系，但毕竟因为其属于不同的概念，因此不能以合同的生效要件代替合同的成立要件。具体来说，合同的成立必须具备如下条件：第一、存在双方或多订约当事人。第二、定约当事人对主要条款达成合意。合同成立的根本标志在于，合同当事人就合同的主要条款达成合意。第三、合同的成立应具备要约和承诺阶段。合同法第13条规定：“当事人订立合同，采取要约，承诺方式”。要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须金国的两个阶段。合同的成立应经过要约承诺阶段同时也以为着当事人应具有明确的订立合同的目的。因为要约和承诺是就订合同问题提出建议和接受建议。如果没有明确的订约目的就不可能形成要约和承

11、诺。正是基于这一原因，笔者认为不宜将当事人具有订约目的作为合同成立的要件。以上知识合同的一般成立要件。实际上由于合同的性质和内容不同，许多合同还可能具有其特定的成立要件。例如：对实践合同来说，应以实际交付物作为其成立要件；而对于要式合同来说，则应履行一定的方式才能成立。如依法必须登记的抵押合同，只有在办理了登记手续以后，合同才能成立。这样即使当事人已就合同的主要条款达成了一致协议，但是如果未经依法登记，则仍然处于订约阶段。合同并未成立。3、民事法律合同真实意思的表达所谓意思表示真实，是指表意人的表示行为应当真实地反映其内心的效果意思。所谓效果意思，是指意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的内

12、在意思要素，在不同的国家又被称之为：“效力意思”。“法效意思”。“设立法律关系的意图”等。所谓表示行为，是指行为人将其内在意思以一定的方式表示于外部，并足以为外界所客观理解的要素。意思表示真实要求表示行为应当与效果意思相一致。意思表示真实是合同生效的重要构成条件。因为合同在本质上乃是当事人之间的一种合意，此种合意符合法律规定，依法律可以产生法律拘束力；而当事人的意思表示能否产生此种拘束力，则取决于此种意思表示是否同行为人的真实意思相符合，也就是说意思表示是否真实。二、阐述民事法律合同成立与生效之间的关系1、民事法律合同的成立并不等于合同生效在大多数情况下，民事合同一经成立即具备了生效条件，因而

13、其成立与生效的时间是一致的。合同法第四十条规定：“依法成立的合同，自成立时生效“。但民事法律合同的成立并不等于生效，合同的成立与生效常常是密切联系在一起。当事人订立合同的目的，就是要使合同产生拘束力，从而实现合同所规定的权利和利益，如果合同不能生效，则合同等于一纸空文。当事人也就失去了订约目的。正是因为这一原因，我国法律和司法实践中，长期以来没有区分合同成立与生效的问题，也没有进一步区分合同的不成立和无效问题。笔者认为，尽管合法的合同一旦成立便产生效力，但合同的成立与合同的生效仍然是两个不同的概念，应当在法律上严格区分开。如前所述，所谓合同的成立，是指缔约当事人就合同的主要条款达成合意。一般来

14、说，决定合同成立的主要条款，应当根据合同的性质来决定。合同的性质不同，所要求的主要条款也不一样，例如价金是买卖合同的主要条款，但是在赠与合同中并不需要此种条款。一旦当事人根据特定合同的性质要求而就主要条款达成协议，合同便宜告成立。但是合同的成立只是解决了当事人之间是否存在合意的问题，并不意味着已经成立的合同都能产生法律拘束力。换言之，即使合同已经成立，如果不符合法律规定的生效要件，仍然不能产生法律效力。合法合同从合同成立时起具有法律效力，而违法合同虽然成立但是却不会发生法律效力。由此可见，合同成立后并不是当然生效的，合同是否生效，主要取决于其是否符合国家的意志和社会公共利益。从法律上来看，合同

15、的成立和生效的要件也是不同的。2、民事法律合同成立要件与生效要件反映不同的内容，民事法律合同的成立要件，是确立双方或多方民事活动的不同范畴合同的成立要件主要包括：定约主体存在双方或多方当事人，定约当事人就合同的主要条款达成合意。而合同的生效要件则是判断合同是否具有法律效力的标准。其标准的根据就是民法通则第五十五条的规定。此规定也就是合同的一般生效要件，它是检验任何合同效力的标准。即使合同已经成立，如果不符合法律规定的生效要件，仍然不能生效。区分合同的成立与生效概念，对正确区分合同的不成立和合同的无效具有十分重要的意义。三、附条件和附期限的民事法律合同合同法第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效“。第四十六条规定：”当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效“。所谓附条件，附条件合同是指当事人在合同中设定一定的条件或期限，并把条件或期限的是否成就或到来作为合同生效的发生或消灭的根据。合同中所附的条件和期限，都能够直接限制合同效力的发生或消失