施工总承包人应承担的实际施工人工程款范围之分析.docx

1、施工总承包人应承担的实际施工人工程款范围之分析宋安成 李 旭案情简介：2007年5月18日，某餐饮有限公司作为建设单位与被告江苏省某建工集团有限公司（以下简称“某公司”）签订了建设工程施工合同，约定将某大酒店主楼装饰工程、副楼新建安装交由承包人某公司施工。合同约定建设工程于2007年5月20开工，9月20日完工，合同价款2400万元。随后，某公司将该建设工程施工项目的一部分发包给不具有施工资质的都某，都某又分别与原告余某、蒋某、王某签订了施工协议，约定将某公司总包的某大酒店综合楼中央空调制作安装分包给余某施工，将某餐饮公司餐饮楼装饰工程中的客房4-7层双包给蒋某施工，将某餐饮公司餐饮楼装饰工程

2、中的主楼内部的水电系统分包给王某施工。后因种种原因，施工于2007年8月中旬起处于停工状态，某公司和某餐饮公司于2007年10月25日签订了终止合同及付款协议，具体约定了如何支付施工方工程款，但某餐饮公司一直未支付工程款。原告余某、蒋某、王某几经催讨仍无法获得工程款，于是三原告将被告都某、某公司一起诉至法庭，常州市新北区人民法院于2011年1月7日立案受理后合并审理。一审法院经过审理，判令被告都某分别支付原告蒋某工程款、停工损失、材料款合计178193.49元，支付原告王某工程款、停工损失、材料款合计631054.24元，支付原告余某工程款、停工损失、材料款合计320591.82元，被告某公司

3、对被告都某上述支付款项承担连带清偿责任。律师分析：本案涉及的实际施工人如何获取工程款问题在建设工程施工中普遍存在。法院最终判决被告某公司与都某承担连带清偿责任，并将工程损失计入应付工程款之内，法院的判决是否恰当，以下笔者将结合相关法律法规对这些问题予以探讨：一、实际施工人能否依施工合同约定向总承包人获取工程价款在承包合同或者分包合同无效的情况下，实际施工人能否像承包人一样以合同约定获取工程款？司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”看似实际施工人可以根据该条规定依合同约定获取工程款，但是需要指出的是，司法解释第二条

4、规定的行使请求权的主体是“承包人”而不是“实际施工人”。司法解释是严格把发包人、总承包人、分包人、实际施工人分开来叙述的，承包人包括总承包人和分包人，但不包括实际施工人，这一点很多人有误解。本案中，作为总承包人的某公司可以依照司法解释第二条来请求发包人来参照合同约定来支付价款，而三原告则无权直接依据司法解释第二条来要求承包人或者发包人参照实际施工人与承包人之间的合同约定来支付工程价款。也就是说，司法解释设定的是承包人的权利而不是实际施工人的权利。那实际施工人如何获取自己应得的工程款呢？司法解释第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被

5、告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，实际施工人可以依据司法解释第十六条来起诉发包人、承包人，就自己完成的工程量要求法院委托鉴定机构作出造价鉴定报告，按照鉴定机构作出的鉴定结论计算工程价款。其中发包人在欠付工程款范围内承担责任，剩余的责任由总承包人和违法分包人承担。二、实际施工人的停工损失应否包含在总承包人应付工程款范围之内本案中，法院判令由总包单位承担停工损失，本律师认为不妥当的。建筑工程款由直接费、间接费、利润和税金组成。直接费又包括直接工程费和措施费，其中直接工程费是指施工过程中耗费的构成工程实体的各项费

6、用，包括人工费、材料费、施工机械使用费；措施费是指为完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用。间接费又包括规费、企业管理费，其中规费是指政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用（简称规费）；企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需费用。另外，利润是指施工企业完成所承包工程获得的盈利；税金是指国家税法规定的应计入工程造价内的营业税、城市维护建设税及教育费附加等。以上所述的众多款项我们都可以找其归属于工程款的相关依据，但没有哪一规定将停工损失归入到工程款项中。停工所造成的损失是一种风险损失，实际施工人可以与总承包人或分包人在合同中约定这种风险应归哪方承担，由于合

7、同本身无效，这种约定应当认定为无效约定。本律师认为，停工造成的损失应当根据双方及业主方的过错程度，由法院根据过错原则来具体裁定。本案中，即便承包人在支付工程款之外，对因发包人的原因而给实际施工人造成的停工损失承担一定的赔偿责任，也不应当是全额责任，而应是承担次要责任，或不承担责任，因为本案中，工程未能正常施工主要是由于业主方的原因所致。三、实际施工人现场剩余材料的价款不应当由承包人承担建设工程施工因一方违约而终止，实际施工人现场剩余材料的价款谁来承担？认定哪一方应当承担此项费用，关键是要先确定现场材料的归属权。如果材料工程量按照施工定额算，那么定额余下的材料归发包方所有；如果按照领用材料计取费

8、用，那么材料是承包方或实际施工人的。本案中，被告都某与三原告签订合同时约定承包方式为双包（包工包料），也就是说实际施工人不但承担具体的施工义务，还应当自行提供必要的施工材料，材料不够自行补足，材料多余施工结束后自行取走。因此，现场剩余材料的所有权应当归三原告所有，三原告应当将其自行取回而不是将其计入施工费中。本案中产生的现场剩余材料也是因为工程施工中途终结所致，发包方虽不应承担现场材料的所有费用，但应当承担因此给三原告造成间接损失的赔偿责任，这一赔偿责任不应计入工程款项中，但归入停工损失是比较合理的。鉴于发包方已不存在，某公司作为总承包人而违法分包，应与都某对三原告的停工损害承担适当的连带赔偿责任。法院直接将现场材料费计入工程款项由被告某公司承担是不正确的。宋安成 北京盈科（上海）律师事务所 合伙人上海市恒丰路500号洲际商务中心16楼，200070