商业特许经营的法律问题.doc

1、商业特许经营的法律问题一、商业特许经营的法律、政策规定l 商业特许经营管理条例（国务院令第485号）l 商业特许经营备案管理办法（商务部令第15号）l 商业特许经营信息披露管理办法（商务部令第16号）l 外商投资商业领域管理办法（商务部令第8号）及其（二）（三）（四）补充规定l 商标法及其实施条例l 专利法及其实施细则l 连锁店经营管理规范意见(1997年3月27日国内贸易部发布)l 关于连锁店登记管理有关问题的通知(1997年5月30日国家工商行政管理局发布)l 企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定(1997年9月29日财政部发布)l 财政部、国家税务总局关于连锁企业增值税纳税地点问题的通

2、知（1997年11月11日发布）l 文化部关于促进和规范音像制品连锁经营的通知（2001年3月30日文市发200113号）l 国家经贸委、文化部、邮电部、国家工商行政管理局、国家烟草专卖局关于连锁店经营专营商品有关问题的通知（国经贸市1997435号）l 国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（1995年11月23日发布，1998年12月3日修订）l 国家工商行政管理局关于商定秘密构成要件的答复（1998年6月12日）l 商务部关于委托省级商务主管部门开展商业特许经营备案工作的通知（商商贸发2009186号）二、什么是商业特许经营（一）商业特许经营的定义1、商业特许经营一般简称为

3、特许经营，有时也叫特许加盟，是一种营销方式。它是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，也就是特许人，通过订立合同，将其拥有的这些经营资源许可其他经营者也就是被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付相应费用的经营活动。2、政府特许经营权是指经特定程序许可而获得的对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入权。如采矿许可、电信牌照、城市供水、供气、供热等市场准入。一般有数量限制，属于行政许可范围，适用的法律依据为行政许可法。（二）商业特许经营的基本要素：特许人必须是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资

4、源的企业。商业特许经营实质上是特许人所拥有的知识产权复合授权使用，2008年4月1日民事案件案由规定施行后，人民法院将特许经营纠纷作为知识产权纠纷下的一级案由，案件由知识产权庭负责审理。特许人和被特许人之间是一种合同关系，双方通过订立特许经营合同，确定各自的权利和义务。属于平等主体间的民事法律关系，受民法通则、合同法等民事法律的调整。被特许人应当在统一的经营模式下开展经营，这种统一的经营模式体现在各个方面，大到管理、促销、质量控制等，小到店铺的装潢设计甚至标牌的设置等。被特许人应当向特许人支付相应的费用。特许人拥有的经营资源一般都经过了较长时间的开发、积累，具有较高的商业价值。属于平等有偿的民

5、事法律行为。（三）特许人应当具备的条件1、企业作为特许人只有企业可以作为特许人从事特许经营活动，其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。按照工商局的企业登记注册类型，企业包括国有企业、集体企业、股份合作企业、联营企业、有限责任公司、股份有限公司、港澳台和外商投资企业，私营企业（包括个人独资、私营合伙企业（普通合伙企业、特殊普通合伙企业、有限合伙企业）、私营有限公司、私营股份公司）和其他企业等。现在还包括农民专业经济合作社。本条所指的企业还指境外登记的企业。个体工商户和民办非企业单位，如社会团体、民办学校、律师事务所等，不得作为特许人。2、成熟的经营模式特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的

6、经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力;单一的经营资源并不构成特许经营，特许人必须有统一的经营模式。“品牌、商号、企业形象、商业秘密”等都可视为其他经营资源，但特许人必须能够提供有关机关颁发的证明文件，如商标注册证书、专利证书、版权证书等。拥有：鉴于目前多数特许企业的经营资源是经其他人或其他企业授权使用的注册商标、专利等，“授权使用”的经营资源也应该被视为特许人“拥有”的经营资源。3、两店一年特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。具体来看，判定特许人是否拥有“成熟的经营模式，并具备为被特许人提供经营指导、技术支持和业务培训等服务

7、的能力”的标准即体现“两店一年”。商业特许经营管理条例第三十三条规定了对于“两店一年”的要求的例外情况，也就是说，商业特许经营管理条例施行前已经从事特许经营活动的特许人，不适用“两店一年”的规定。此项规定的主要原因是为了保证已经发生的经济行为的稳定性，使已经开展了特许经营业务的特许人可以不必因为不满足“两店一年”的规定而不能与被特许人继续运营已经开始的特许经营业务。三、强制备案管理（一）两级备案特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许

8、经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。在2007年5月1日前已经从事特许经营活动的特许人，应当自条例施行之日起1年内，依照本办法的规定向有关商务主管部门申请备案。自2009年5月1日起，商务部将跨省、自治区、直辖市开展特许经营活动的特许人备案委托省级商务主管部门开展，境外特许人备案工作仍由商务部承担。截止2009年底，有1290家商业特许经营企业通过备案，其中跨省经营的1040家，省内经营的250家。（二）备案的性质备案的性质仅仅是一种告知性、公示性的行政监管行为，备案只是事后的告知性备案，属于形式审查的范畴，不是事前的资格审查，不具有行政审批的性质。由于特许人备案制度是一种行政监管行为，

9、对不按要求进行备案的特许人要进行行政处罚。未备案企业，从事特许经营活动，签订的特许经营合同是有效的，在合同当事人之间具有法律约束力。当然，如果特许人没有依照规定办理备案，将承担行政管理责任。（三）备案内容l 商业特许经营基本情况。l 中国境内全部被特许人的店铺分布情况。l 特许人的市场计划书。l 企业法人营业执照复印件或其他主体资格证明的复印件。l 与特许经营活动相关的商标权、专利权及其他经营资源的注册证书复印件。l 由设区的市级商务主管部门开具符合两店一年的证明文件；直营店位于境外的，特许人应当提供直营店营业证明（含中文翻译件），并经当地公证机构公证和中国驻当地使领馆认证。l 特许经营合同样

10、本。l 特许经营操作手册的目录l 国家法律法规规定经批准方可开展特许经营的产品和服务，须提交相关主管部门的批准文件。l 经法定代表人签字盖章的特许人承诺。（四）备案的撤销为防止特许人的违法行为，同时保持备案的相对稳定性。商业特许经营备案管理办法对撤销备案做了规定，列举了备案机关可以撤销特许备案的四种情形：l 因特许人违法经营，被主管登记机关吊销营业执照。l 备案机关收到司法机关因为特许人违法经营而做出的关于撤销备案的司法建议书。l 特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息经查证属实的。l 特许人自行注销的。特许人备案被撤销，也不能做为受许方请求确认合同无效、撤销特许经营合同的法定事由，如果没有出合同

11、法规定的合同无效或者合同可以撤销的情况，备案的撤销不影响到已经签订的特许经营合同的效力。四、特许经营合同（一）合同形式书面从事特许经营活动，特许人和被特许人应当以书面形式签订特许经营合同。法律行政法规规定应当采取书面形式订立的合同，在未采取书面形式订立之前，可以推定合同不成立。合同法第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采取书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务对方已接受的，该合同成立。一方未履行主要义务、一方履行主要义务对方不接受的，一方未履行非主要义务而对方接受的，均不能视为合同成立。（二）合同期限特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于3年。但是，被特许人同意

12、的除外。特许人和被特许人续签特许经营合同的，不适用前款规定。（三）合同主要内容1、特许人、被特许人的基本情况。2、特许经营的内容、期限；3、特许经营费用的种类、金额及其支付方式；4、经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式。5、产品或者服务的质量、标准要求和保证措施；6、产品或者服务的促销与广告宣传；7、特许经营中的消费者权益保护和赔偿责任的承担。8、特许经营合同的变更、解除和终止。9、违约责任。10、争议的解决方式。11、特许人与被特许人约定的其他事项。（四）约定的任意解除权商业特许经营管理条例第12条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订

13、立后一定期限内，可以单方解除合同。”任意解除权是指不需要以对方违约为理由而完全按照被特许人的意愿而单方解除合同的权利。本项权利是对被特许人的保护条款，也是对特许经营“冷静期”的规定。在特许经营合同签订之前，由于合同双方在谈判实力、经验方面的差别，或者由于被特许人受到某些误导，可能导致被特许人一时冲动而决定签约，从而没有反映被特许人的真实意图。因此，本条借鉴国外特许经营立法经验，明确规定特许经营合同中必须约定一个“冷静期”。比如澳大利亚特许经营行为准则第13条规定：被特许人有权在签订特许经营合同的7天之内解除合同。这个“7天”的期间就被称为“冷静期”。1、合同中无此项内容的约定的法律后果，存在不

14、同的理解和处理方式：（1）其一认为，条例的该项规定属于管理性强制规定，违反该规定的未在合同中约定解除权的，并不导致合同无效，但特许人应承担相应的行政管理责任。被特许人不得依据法律规定直接享有并行使本项权利；（2）其二认为，未约定被特许人的权利或未明确约定其享有该项权利的具体期限，并不影响被特许人的法定权利：如果双方当事人未在合同中写明该必备条款，一旦发生纠纷，被特许人仍享有确定的权利，并可有效行使；而此时，如果合同没有就被特许人在多长时间内可以行使单方解约权进行约定，“合同订立后一定期限内”究竟应该是多长时间就由法官根据具体情况在不违反公平原则的前提下认定。此时，特许人丧失了主动与被特许人商议

15、约定单方解约权行使期限的机会，将自身权益置于放任地位。司法实践中，存在两种不同的判决结果。2、合同约定的本项内容，双方可就具体期限进行协商。3、合同约定了此项内容，被特许人在规定期限内通知解除合同，只要不存在可归责于被特许人的事由，被特许人无赔偿义务；五、信息披露制度（一）应当披露的信息内容特许人应以书面形式向被特许人提供下列信息，并提供特许经营合同文本。1、特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况。2、特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况。3、特许经营费用的种类、金额和支付方式（包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式）。4、向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件。5、为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划。6、对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法。7、特许经营网点投资预算。8、在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估。9、最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要。10、最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况。11、特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录。12、国务院商务主管部门规定的