不动产收益权质押贷款研究下.docx

1、不动产收益权质押贷款研究下不动产收益权质押贷款研究下五、不动产收益权质押的设定不动产收益权质押的设定与一般权利质押的设定一样，都须依当事人之间的法律行为而设定。但不动产收益权质押的设定在具体内容和程序上与一般权利质押仍有很大区别。(一)不动产收益权质押须由政府向上级主管部门申请办理行政许可。由于不动产收益权质押所涉及的高速公路、污水处理厂等大型社会公益项目大都关系到国计民生，影响到广大人民群众的切身利益。因此政府以这些社会公益项目的收益权进行质押必须慎重、严肃。这就要求政府必须向上级主管机关申请办理行政许可。所谓行政许可是只指行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政

2、相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为(罗豪才，1996)。政府在向上级主管机关申请办理行政许可时，应提交高速公路、污水处理厂等社会公益项目的可行性研究报告、与银行等金融机构签订的借贷合同、书面申请书以及有关机关的批准文件等。上级主管机关经过对申请人的申请书及有关材料进行审查，若确认其符合法定条件，即应在规定的期限向申请人颁发有关许可证。行政许可证的申请及颁发，是不动产收益权质押得以依法设定的首要必经程序。无行政许可，不动产收益权质押的设定就无从谈起。(二)当事人须订立书面质押合同。设定不动产收益权质押，当事人须订立书面质押合同。不动产权益权质押合同与一般质押合同的内容

3、基本相同。即包括：1、被担保的主债权的种类、数额;2、债务人履行债务的期限;3、质物的名称、数量、质量、状况;4、质押担保的范围;5、质物移交的时间;6、当事人认为需要约定的其他事项(担保法第65条第一款)。至于每项的具体内容，因与一般质押合同内容无太大差异，故此不赘述。在此笔者将着重探讨以下内容：第一，关于订立书面合同的必要性问题。担保法第64条第1款规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同”。依此规定，质押合同应采用书面形式。但书面形式是否为质押合同成立的必要条件呢?对此学术界看法相反：一种观点认为，书面形式属于质押合同成立的形式要件，如当事人未采用书面形式，质押合同不成立。另一种

4、观点认为，质押合同的书面形式仅具有证据效力，因此当事人未以书面形式订立质押合同的，只要有其他证据能够证明质押合同存在的，质押合同仍然有效。在一般权利质押问题上笔者同意后一种观点。但在不动产收益权质押问题上，因其涉及的不动产大都影响深远且牵涉到政府、银行，一旦发生争议其纠纷必将旷日持久。如不订立书面质押合同，举证将极为困难。故此笔者认为当事人双方应签订书面的不动产收益权质押合同。第二，关于当事人能否自行约定质权存续期限的问题。中国现行担保法在保证制度中，规定了保证人承担责任的期间，但是在质押制度中并没有规定期限问题。担保法第65条规定了“当事人认为需约定的其他事项”，对此是否可以认为担保法允许当

5、事人约定质押期限，在学理上有不同观点。一种观点认为：质押合同当事人自行约定的质押期间是有效的。因为尽管质权为物权，但质押合同仍然可以适用合同法的自由原则，尊重当事人的自主自愿。如果当事人约定了质押期间，则视为质权人接受了质权的期限限制，质权人只能在该期限内实现质权，更何况中国法律并不禁止当事人自行约定质权期限，所以这种约定并不违反强制性的法律规定，应当是合法有效的。尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性，以所谓物权的无期限性作为拒绝承认质押的期限理由是不成立的。这种观点，以郭明瑞教授为代表(郭明瑞，1999)。另一种观点认为：质押合同中约定有质权的存续期间的，其约定无效。

6、依物权法定主义原则，物权的种类和内容均由法定，不受当事人意思的限制。允许当事人约定质权的存续期间，违背物权法定主义原则，且与质权担保债权受偿的目的相抵触。质权以质物的交换价值担保债权的实现，从属于被担保的债权而存在，债权不消灭，质权没有单独归于消灭的理由，惟有债权消灭，质权才可归于消灭。当事人约定质权的存续期间，对于质权人利用质押担保制度没有任何益处。在现实生活中，出质人或债务人利用质押合同所约定的质权的存续期间，对抗质权人对质物行使权利，将极大地削弱质押担保作为物的担保的可信程度。持此种观点者以梁慧星教授最具代表性。对在不动产收益权质押合同中当事人能否自行约定质押期限这一问题，笔者同意第二种

7、观点。其理由除了梁教授的论点外，还考虑到不动产收益权质押中权利的行使或义务的履行在时间上具有阶段衔接性，同时如允许约定质押期限，一旦在约定期限内银行债权未受完全清偿，将极大地损害银行的信贷权益。因此，不动产收益权质押合同中当事人不得约定质押期限，其质押期限依质押所担保的主债权的存续期限而定。第三，关于质权的实现方式问题。不动产收益权质押中质权的实现方式是有别于一般质权的实现方式的。在动产质押中，质权人在债务人不履行债务时，得以留置出质人提供的质物并以该质物折价或拍卖、变卖质物所得价款优先受偿;一般权利质押中质权的实现方式与动产质押中质权的实现方式并无太大差异。但是，不动产收益权质押往往涉及高速

8、公路、污水处理厂等大型社会公益性项目，且当事人权利的行使或义务的履行又以不动产竣工投产为分界线，因此其实现方式具有独特性：高速公路、污水处理厂等大型公益性项目竣工投产之后，高速公路、污水处理厂等收费其本账户应设在该银行，所有收费均应汇入此户，在还款期内，应保持有足够支付每期还款额的余额，借款人使用该账户内的资金，应当经贷款银行的同意。若借款人违约，质权人即贷款银行可以代为行使收费权并控制该收费账户的资金流出，直至贷款本息得以偿还。第四，关于特殊情况下的救济问题。古语云：凡事预则立，不预则废。当事人在签订不动产收益权质押合同时必须对将来可能影响债权债务的履行的特殊情况进行充分的估计，并对相应的救

9、济手段作出约定。在现代社会中，各种情况错综复杂，瞬息万变：一国政府在面临外敌入侵的情况下实行军事管制，限制非军用车辆在高速公路上行驶;因特殊情况，通过行使行政权力对收费账户内的资金进行强制征用;因发生地震、水灾等自然灾害造成高速公路严重毁坏，一时又难以修复，致使高速公路上通行的车辆锐减，进而使收费基本结算账户内的资金严重下降。依据合同法原理，因不可抗力或其他意外情况造成合同难以履行的，当事人不承担违约责任。因此发生上述情况政府完全可以不可抗力为由主张免责从而不再履行义务，这势必影响到贷款银行的合法权益，使银行的贷款本息难以收回。贷款银行欲在发生上述情况时将损失降至最低点，必须在订立质押合同时约

10、定救济手段。笔者认为，通过建立社会公益项目风险基金和政府保证基金即可将上述情况所造成的损失降至最低。至于筹集基金的手段及基金来源，则不在本文探讨范围之内。(三)当事人须办理登记。登记，也称不动产物权登记，指经当事人申请国家专门机关将物权变动的事实记载在国家设计的专门薄册上的事实或行为 .在中国目前虽然存在很多关于不动产登记方面的法规，但由于目前“不动产登记机关是多头执政，而且依据的法律也不同”(孙宪忠，1996)，并没有建立起一套完整的不动产登记公示制度。而关于不动产物权登记的法规不仅在登记程序和法律效力等问题上不尽一致，且没有建立起公开阅卷制度，甚至有些法规还明确规定不得向第三人提供登记情况

11、。因此有学者呼吁当务之急是进行五个方面即法律依据、登记机关、登记效力、登记程序、权属证书的统一。不动产收益权质权为不动产物权之一种，办理不动产收益权质押登记同样要注意解决上述问题。但在物权法颁布之前，笔者认为，办理不动产权收益权质押登记的主管机关仍得为不动产主管机关，如主管高速公路的政府交通部门;在申请办理登记时，当事人除提交书面申请书外，还应该提交行政许可证、借贷合同与质押合同等相关法律文件。六、不动产收益权质押的效力不动产收益权质押的效力，是不动产收益权质押制度的核心。不动产收益权质押的效力是指质权人即银行就所质押的不动产收益权在担保债范围内优先受偿的效力以及质权对不动产收益权上存在的其他

12、权利的限制和影响力。(一)不动产收益权质押对所担保债权范围的效力。因不动产收益权质押属权利质押之一种，而权利质押法律未作特别规定的，准用动产质押的有关规定，所以与动产质押相同，不动产收益权质押所担保的债权范围，一般由当事人在质押合同中约定。但各国的立法大都有关于质押担保范围的规定，主要包括主债权、利息、迟延利息、实行质权的费用及违约金。至于违约金，德国民法典第1210条、日本民法典第346条均规定为质权担保范围。中国台湾地区的民法对违约金未作规定，但台湾有学者认为违约金代替因不履行之损害赔偿时为质押所担保，对于不适当履行所约定的违约金，除当事人另有约定外，不属于担保范围(毛亚敏，1997)。中

13、国担保法第67条规定，“质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用”。笔者认为不动产收益权质押所担保的范围应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现质权的费用，但应将质物保管费用排除在外，其理由主要是基于不动产收益权质押中质权人是以高速公路、污水处理厂等社会公益项目的收费权优先受偿，而这种权利是无法保管的。法律对质押担保范围的规定有两方面的作用：一是为当事人约定担保范围提供参考或者说提供范本;二是当事人对质押担保范围未作约定或约定不明时，援以适用。但法律对质押担保范围的规定属于任意规范，当事人在约定时，可予以增删。当事人在合同中对担保范围所作的约定与法律

14、规定不一致时，应从其约定(阎天怀，1999)。(二)不动产收益权质押对质物的效力范围。不动产收益权质押对质物的效力范围，一般应包括：1、质物，即不动产收益权。质物是质权的行使对象，当然属于质权的效力范围。2、孳息。即不动产收益权所生之利益。这里主要是指收费资金。中国担保法第68条规定，“质权人有权收取质物所生的孳息。”但该条规定仍是一种任意性规范，“质押合同另有约定的，按照约定”。(三)不动产收益权质押对质权人的效力。不动产收益权质押对质权人的效力，是指不动产收益权质押合同对质权人所生的权利和义务。质权人所享有的权利一般应包括：第一，优先受偿权。债权人可就出质之不动产收益权的价值优先受偿，这是

15、质权人最重要的权利。这种优先受偿权一般体现在质权人得就出质的不动产收益权的价值优先于出质人的未有担保的其他债权人受清偿。但是问题在于当同一不动产收益权上设定数个质押担保时优先设立的质权人是否享有就出质之不动产收益权优先于后设立的质权人受清偿。从理论上讲，质权以交付占有为设立要件，这就排除了出质人再就质物设立质权的可能性。但不动产收益权质押所涉及的不动产大都是诸如高速公路、污水处理厂等大型社会公益项目，所需资金数额特别巨大，少则几千万，多则十几亿、几十亿甚至成百上千亿，单靠某家银行实难承担如此巨额的资金借贷数额，这就使得以不动产收益权为出质标的，多家银行共同出资兴建高速公路、污水处理厂等不动产成

16、为可能。在此情况下各家银行的债权究竟如何实现?按先后顺序受偿，还是同时按比例受偿?梁慧星教授认为，在一个标的物上设定两个以上不动产物权，依其纳入不动产登记薄的时间先后享有顺位。顺位依登记的时间确定，优先顺位的权利优先实现。倘若依此原理，问题便产生了：假设现有两家银行A、B都以高速公路收费权为质押担保各出资5亿元兴建高速公路，A先于B办理质押登记。依梁先生的观点，A当然享有优先于B以高速公路收费权受偿。B就只能坐等A受偿完毕后自己的债权方能受偿。很显然这从情理上是行不通的，也不利于保护B的合法债权。因此，笔者建议当同一不动产收益权上设定数个质权时，可考虑将收费基本结算账户设立在质权人之外的银行，

17、进入还款期后，各个质权人按贷款资金的比例同时受偿，不宜提倡按登记先后顺序实现质权。第二，质权保全权。质权保全权是指质物有败坏之虞，或其价值有明显减少之可能，足以害及质权人的权利时得处分质物，以所得价金提前清偿所担保的债权或代充质物(阎天怀，1999)。但在不动产收益权质押中质权的保全方式为：请求政府机关改善质物管理以增加不动产的收益或代为行使收费权以控制账户内资金流出直至贷款本息偿还完毕或者要求政府另行提供担保。对不动产收益权质押而言，因不动产收益权受高速公路上的行驶车辆数、污水处理的受益居民数影响甚大，具有很大的不稳定性，因此允许质权人享有质权保全权，对确保其债权的安全极为重要。依照担保法第

18、70条的规定，不动产收益权质押中质权人行使质权保全权，须满足以下条件：1、不动产收益权的价值有明显减少的可能，该可能性是一种现实可能性，而非质权人的主观臆测;2、不动产收益权价值减少足以害及所担保的债权的实现。如果不动产收益权的价值虽有明显减少之可能，甚至已变为现实，但其价值尚足以担保债权时，质权人就不能行使质权保全权;3、在满足上述两项条件时，质权人应通知出质人，以征求意见，并可要求另行提供担保。在出质人拒绝时，质权人方可行使保全措施。第三，转质权。所谓转质，是指质权人在债权存续中，为了对自己的债务提供担保而将质物移转占有给第三人，从而在该质物上设定新的质权的法律行为(王利明，1998)。这

19、一法律行为基于两个债权债务关系而形成了同一质物上的两个质权并存，从而产生出出质人、质权人、转质权人三方主体的权利互动关系。依据质权人转质权的权利来源的不同，转质可分为两类：一类为承诺转质，即质权人经出质人同意为担保自己的债务，以其占有的质物为第三人再设定较自己有优先效力的新质权;另一类为责任转质，即质权人于质权有效存续期间，不经出质人同意，而是依据法律的授权规范以自己的责任将质物转质于第三人，设定新质权(曹诗权，1998)。查阅大陆法系几个有代表性的民法典，关于上述两类转质的态度可概括为四种模式：一是以瑞士为代表，确认承诺转质，否定责任转质。其民法典第887条规定：“质权人经出质人同意后得将质

20、物转质。”二是以日本为代表，既允许责任转质，也确认承诺转质。其民法典第348条规定：“质权人，于其权利存续期间，可以以自己的责任转质质物，于此情形，对因不可抗力造成的不转质就不会产生的损失亦负责。”对承诺转质，其民法典以有关“留置权等规定的准用”来加以间接确认，即质权人经出质人同意，可以占有之质物为自己的债务设定担保。三是以中国台湾地区为代表，立法上仅明文规定责任转质即“质权人于质权存续中，得以自己之责任将质物转质于第三人，其因转质所受的不可抗力之损害，亦应负责”。四是以法国、德国为代表，在法典上对两类转质均消极地不置可否，委于学说则多持赞成态度(曹诗权，1998)。相比之下，中国担保法等民事

21、法律规范对转质问题根本未加以规定，这不能不说是中国担保立法的一大遗憾。尽管担保法对转质未作规定，是否就可以得出在不动产收益权质押中质权人不享有转质权的结论呢?答案当然是否定的。笔者认为，在不动产收益权质押中，赋予质权人以转质权，一方面有利于解决质权人投入大笔资金兴建不动产后自有资金的不足，另一方面也有利于银行利用转质权开展其他信贷业务，实现银行资产的保值增殖与银行利润的最大化。更何况“法无明文规定不禁止”为民法的一项重要原则，只要当事人所实施的法律行为不违反社会公序良俗，虽无法律规定亦应受到法律的保护。至于采用何种转质方式，则由当事人在质押合同中自行约定。第四，物上代位权。因不动产收益权质押中

22、的不动产毁损、灭失或者其他原因得有赔偿金或代替物(如前面笔者建议设立的风险基金、政府保证金等)时，质权及于该赔偿金或代替物，质权人得就该赔偿金或代替物优先受偿。第五，质权受侵害时的救济权。在不动产收益权质押中，质权受到出质人或者第三人侵害时，质权人有获得救济的权利。对此，中国担保法未作明文规定。但质权属于担保物权之一种，可依据民法关于物权保护之规定行使救济权。再看一下质权人所负的义务。依照中国担保法之规定，质权人所负的义务主要是指质权实现后，质权人负有返还清偿债权的剩余款项给出质人的义务。这个问题比较简单，在此不复赘述。(四)不动产收益权质押对出质人的效力出质人以其拥有的不动产收益权出质后，该

23、不动产收益权作为债权之担保物，在其上设有担保物权，出质人的某些权利因此受到限制，但出质人仍是不动产收益权的拥有者，其地位并未发生变化，故而出质人就出质之不动产收益权仍享有以下权利：1、不动产之收益权。这里主要是指行使收费权。2、余额返还请求权。质权人质权实现后，收费账户内的资金在清偿债权后仍有余额的，出质人有权要求质权人返还。出质人的义务，在不动产收益权质押期间，主要是非取得质权人同意，不得转让出质的不动产收益权，不得在不动产收益权上另行设定质押担保。七、结语我们从具体的、总体的和价值的诸多层面上，对不动产收益权质押进行了比较系统的研究，并且通过与其他权利质押乃至其他国家相关法律规定之比较，认

24、识到在不动产收益权质押的一系列基本的重大问题上，中国的法律尚未有明确而有力的回答，尚处于准用其他法律的无法可依的状态之中。这种无法可依的状态有着深刻的社会和历史背景。一方面，在中国固有法律中，诸法合体、民刑不分，虽然存在调整各种民事关系的实质意义上的民法规范，但在法律意识、法律传统上并未形成作为独立部门法的概念，在法律制度上更未建立起有机的民法制度体系。甚至“民法”一词亦为舶来品。至于作为民法之重要组成部分的担保法更是移植继受于法国、德国等欧洲大陆法系国家，而法律移植又有一个与中国本土法律资源逐步适应、融合的过程。另一方面，中国法的创制，坚持的是“成熟一个制订一个”的原则，虽在很大程度上与社会

25、生活具有同步性，但是根据已经认识的客观规律和社会发展的客观需要所应当有的预见性或者说超前性则明显不足。反映在担保法上更是显而易见。担保法中关于质押的规定确实促进了不动产收益权质押制度的产生和发展，而不动产收益权质押制度的日益完善反过来又给担保法提供了新的课题，要求担保法依实际情况的变化适时进行修改和完善。这个过程就是一个从无法可依到基本有法可依直至法制完备的过程。如果担保法对不动产收益权质押熟视无睹或漠然置之，这对于公民、法人乃至国家都是危险的，整个社会也将付出沉重的代价。因此，对不动产收益权质押而言，担保法中规定不合时宜的，应明令废之;未作规定的，应增加条文予以规定;有规定但欠缺系统性、科学性的，应逐步完善以增加其科学性和系统性。只有如此，不动产收益权质押制度才能充分发挥其价值，中国大型社会公益性基础设施才能稳步、快速发展，才能为加入WTO后中国市场经济的持续、快速、健康发展奠定坚实的基础。