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1、劳动案例分析劳动案例分析一、 首次签订劳动合同多长期限最为适合？企业与员工签订劳动合同法实施后的首次合同,究竟签几年比较好呢？劳动合同法草案课题组组长、中国人民大学劳动关系研究所所长常凯来渝讲解这部法律时,给出了一个明确的答案：3年,无论对企业还是员工,都是最合适的。1. 签1年、20年都不好“有的企业明年起,打算还是和以前一样,和员工一年一签。这是非常笨的做法,因为第二年就又得面临是否和员工续签合同的问题,仅一年时间,难以做出正确判断。”常凯说。“还有的企业打算和员工签20年的固定期限合同,以为员工一般来说干不到这么久,可以避免签无固定期限合同,但这同样不能规避中途解雇员工带来的赔偿问题。因

2、此,也是不可取的。”常凯说。2. 签3年对双方有利首次固定期限合同究竟签几年好呢？常凯说,3年是一个比较好的期限。“一个员工,3年时间就可以看出是不是有能力,是不是在努力为企业创造价值,是否需要继续留用。”他说,而员工一方,用3年时间,也可以看清所在的企业,到底是否适合自己,有没有发展前途。3. “临界时间”别解雇员工“有的企业主,打算和员工签个5年、10年的固定期限合同,并且在合同即将到期前的一两个月将其解聘了,这样做,很可能会得不偿失！”常凯说。他说：“这种解雇是无法规避每年3个月的赔偿的,而且这个员工在企业干了这么多年,积累的经验为企业带来的财富是难以估计的,新招聘员工未必能为企业带来这

3、么大的价值。”4. 企业别搞内部霸王条款就算签订固定期限合同,员工也不是铁饭碗,依旧可以以严重违反劳动纪律将其解雇,不过企业劳动规章制度必须合理,不合理的规章,制定再多也没有意义。常凯教授说,有的企业,打算马上把“三天旷工即解聘”写入规章,这和国家关于15天旷工解除劳动关系的规定是矛盾的,也是无效的。他还举例,把“每天上午只能上两次厕所”等写入企业规章,员工就算违反了,企业也是无权解雇的二、 连续工作满十年应从何时开始算起？老张在一家单位工作已经12年了，今年10月劳动合同就要到期，他听说劳动合同法中对连续工作满10年的职工签订无固定期限劳动合同有特别的规定，就打算向单位人事询问一下，但人事却

4、说，劳动合同法是08年才实施的，连续工作十年的期限要从08年开始计，老张很疑惑，真的是这样算的吗？根据劳动合同法实施条例第九条的相关规定：劳动合同法规定的连续工作满10年的起始时间，应当由用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法实施前的工作年限。由此可知，连续工作满十年的起始时间并不是从08年起，而是应当由老张的单位用工时开始计算。三、 单位能不能辞退不签劳动合同的员工【案由】我是一家酒店的人事负责人。由于餐饮服务业从业人员流动性很大，每个月都有新入职和退职的员工。今年劳动合同法施行了，为了规范用工，我们酒店规定，新入职的员工必须要签订书面劳动合同。但是还是有相当比例的新员工因为不确定自己能在这

5、工作多久阿萨里尔网址： 或其他原因，而拒绝签订劳动合同，致使我们较难开展工作，也面临一定的用工风险。请问：我能辞退那些不愿意签订劳动合同的员工吗？如果能，是否需要支付经济补偿金？【分析】你可以辞退那些自己不愿意签订书面劳动合同的员工，并且一定条件下可以不支付经济补偿金。劳动合同法第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”新颁布施行的劳动合同法实施条例第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经

6、济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”在实际生活中，部分劳动者由于其个人原因而不愿意签订劳动合同的情况确实存在，法律、法规也赋予了用人单位因此而单方解除劳动合同的权

7、利，但是用人单位依然要尽到及时催告的义务，否则将承担不利的后果，即如劳动合同法实施条例第六条的规定。但是无论哪一种情况，劳动者已经付出的劳动，用人单位都应当支付相应的劳动报酬。四、 最低工资是否包含加班工资【案由】韦某在本县一家手套厂上班，在合同中，厂方承诺给韦某的工资是600元每月，可韦某听说现在最低工资标准调整后，这一地区的最低工资标准是620元每个月。韦某向公司经理反映这一情况后，得到的答复是，韦某每个月都有两三百元的加班工资，加起来远远超过最低工资标准。特咨询，最低工资标准里的工资是不是应当包含加班工资？【分析】问题涉及到我国有关最低工资标准的相关规定。通常情况下，劳动合同约定或法律规

8、定的工资标准都是劳动者在提供正常劳动时应当得到的工资。而加班工资，是由于劳动者比平时付出了额外的特别劳动所应当得到的，不应当包括在正常工资范围内。根据劳动和社会保障部最低工资规定第3条规定，本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。该规定第12条更是明确规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下阿萨里尔网址： 的津贴；（三）法律、法规和国家规

9、定的劳动者福利待遇等。由上述规定可见，即使你每个月的总收入超过了最低工资标准，但扣除加班工资后仍然低于最低工资标准，你们公司的这一做法仍然属于违反了国家关于最低工资标准的规定，应当予以纠正五、 辞职后能不能要求补偿休假工资【案由】2006年1月，黄女士进入上海某婚庆公司工作，双方签订劳动合同，黄女士担任公司仓库管理员，其中，2007年度约定月工资为1800元，2008年至2009年度约定月工资为1000元。今年6月3日，黄女士向公司提出辞职，理由为公司在用工方面不规范、其自身利益受到侵害。同月13日，双方劳动关系解除。其间，黄女士就有关个人权益，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。今年8月，仲裁委员

10、会作出裁决，其中对黄女士提出的要求公司支付2008年年休假工资688.5元的请求未予支持。黄女士不服仲裁裁决，向南汇区法院提起诉讼。在法庭上，黄女士认为，因公司未按相关条例安排其年休假，现要求法院判令公司支付2008年应休未休年休假的工资报酬。针对黄女士提出的要求其支付2008年年休假工资的诉求，公司方称，2008年，黄女士在公司未做满整年，不应该享受年休假，故不同意支付黄女士年休假工资，要求法院驳回黄女士的这一诉讼请求。【结果】法院审理后认为，根据相关规定，黄女士在公司工作已满1年未满10年，2008年其年休假应为5天。黄女士在公司工作至2008年6月13日，根据工作时间折算，黄女士2008

11、年应休未休年休假为2.26天。现公司未能提供证据证明已安排过黄女士年休假，因此，作为公司方应支付黄女士未休年休假的工资报酬。据此，法院依法作出了上述判决。【链接】依据2008年1月1日起施行的职工带薪年休假条例规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天。对职工应休未休的年休假天数，单位应按该职工日工资收入的300%支付报酬。根据今年9月施行的企业职工带薪年休假实施办法规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应按职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付相应报酬。六、 没有签订劳动合同双倍工资怎么算【案由】李

12、女士今年2月16日和丈夫从四川达县来到福州，受包工头林某雇佣，在莆田市建筑安装工程公司承建的工地上工作。当初，他们跟包工头说好了，丈夫日工资为95元；李女士的日工资为45元。建筑公司阿萨里尔网址： 一直未与他们签订劳动合同。今年5月，李女士的丈夫在建筑工地上受伤，在重症救护室抢救8天后，才过危险期。由于未签订劳动合同，李女士想让雇主支付他们这段时间的双倍工资。他们每周都加班，但雇主仅支付他们每月21天的双倍工资，不考虑他们周末是否加班，雇主这样做合理？【分析】李女士的问题要考虑劳动合同法中的两个法律条文：一是“用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

13、法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”二是“用人单位自用工之日起，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资”。根据这两个条文，李女士原工资应包括正常工作、休息日、法定假日3类不同计酬方式的工资。其中休息日工资应是正常工作日的双倍，法定假日工资为正常工作日工资的三倍。用公式表达为：翻倍前工资=约定日工资（正常工作日天数+休息日工作天数2+法定假日工作天数3）。根据提及的第二个条文，李女士应得工资=翻倍前工资2。七、 未签劳动合同如何要回加班费【案由】张先生今年5月份，经保安公司介绍到某物业公司当保安，双方口头约定月薪600元，实

14、行三班倒，折算下来也就是每天工作8个小时。因为当时人少，物业公司让张先生暂时上13个小时，说过几天给张先生调整，结果过了两个月，还是没有人替换，张先生去要加班费，没有要到，给了1200元就把张先生开除了。张先生称，后来他找保安公司，但对方说约定的工资已经付了，加班是替物业公司加的，该找物业要。而物业公司则让他找保安公司要钱。张先生想知道，该找谁要加班费？【分析】张先生找到劳动监察部门寻求帮助，但由于他没有签劳动合同，现在又已离开原来上班的地方，无法证明劳动关系，劳动监察部门表示爱莫能助。在工作人员的建议下，张先生来到劳动仲裁部门，仲裁部门工作人员告诉他可以申请劳动仲裁，通过司法程序解决。【链接

15、】如何保护自身权益？在日常生活中，劳动者难免会遇到劳动关系方面的问题，解决途径为协商、举报、仲裁、诉讼。那么哪些问题可以寻求劳动监察部门帮助，哪些必须通过仲裁解决呢？从劳动部门获悉，在确立劳动关系的前提下，根据劳动保障监察条例规定，劳动者认为用人单位制定内部劳动保障规章制度不合理;没按规定签劳动合同、用人单位不遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定、用人单位不遵守工作时间和休息休假规定和认为工资不合理等情况都可以向劳动监察部门举报。在协商、举报不能解决问题的情况下，劳动者可以申请仲裁，仲裁一般有申诉人申诉、阿萨里尔网址： 立案、调解、开庭审理、裁决等程序。劳动者仲裁申请书应写明姓名、性别、年龄、

16、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;仲裁请求和所根据的事实、理由;证据和证据来源、证人姓名和住所。八、 六种情况即使怀孕单位仍可解除劳动合同按照法律规定，在6种情况下，即使女职工怀孕，单位还是可以合法解除劳动合同的。1、在试用期间。如果女职工是在试用期怀孕，则可能以不符合录用条件为由被辞退。根据劳动合同法第39条规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，单位可以随时和职工解除劳动关系，而且不用赔偿。2、有严重失职行为。如果怀孕职工在工作中有严重失职行为或者营私舞弊，而且由于上述两种行为给用人单位造成了重大损害，单位可以无条件解除劳动合同。3、违反单位

17、规章制度。职工经常有迟到、早退或其他违反单位规章制度行为的。根据劳动合同法，严重违反用人单位的规章制度，单位也可以解除劳动合同，即使女职工怀孕也不在保护之列。有些单位会把迟到几次算作严重违反单位规章制度，并明确写进了员工守则，所以准备怀孕的职工要特别注意避免“触线”。4、兼职影响本职工作。劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。5、以欺诈、胁迫等手段订立劳动合同。因欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形，致使劳动合同无效的。6、被依法追究刑事责任。九、 用人单位如何解除劳动合同劳

18、动法第二十五条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的。劳动法第二十六条规定：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：第一，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；第二，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；第三，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成

19、协议的。劳动法第二十七条规定：用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动和社会保障部门报告后，可以裁减人员。并且规定，用人单位自裁减人员之日起六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。与此同时，为保护处于特定情况下的劳动者的特定权益，劳动法第二十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据劳动法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：第一， 劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；第二， 劳动者患病或者负伤，在规定的医疗期内的；第三， 女职工在孕期、产

20、期、哺乳期内的；第四， 法律、行政法规规定的其他情形。一十、 企业在劳动合同签订中的误区及风险一、不签劳动合同对自己最有利大多数企业至今仍有一个错误的认识，认为签订劳动合同就是将自己套牢，没有合同就与职工没有劳动关系，可以规避劳动法自由处置职工的录用与辞退。而实际上，劳动法上所说的劳动关系是：雇佣方（劳动法所指的用人单位）与受雇方（劳动法所指的劳动者）之间的雇佣劳动而产生的权利义务关系。而劳动合同是这种劳动关系的书面约定。没有书面合同并不意味着劳动关系无法证明，没有书面合同同样可以形成劳动关系，即事实劳动关系，劳动者只要凭工资单等相关证据和证人证言等就可以证明劳动关系的存在。实践中，往往是不签

21、订劳动合同弊多利少，举一个很简单的例子，如果一个员工不能胜任工作，双方签订有劳动合同时，用人单位完全可以在合同期满时不再续签合同，而毋须给予其任何经济补偿；反之，没有签订劳动合同时，用人单位无论何时将其辞退，都需要支付经济补偿金。另外，如果签订了劳动合同，还可以约定试用期，能够及时发现不能胜任工作的员工而予辞退。此外，按照劳动法第98条、原劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995223号）及劳部发1995309号第17条规定的规定，事实劳动劳动关系下发生争议，单位除被裁判赔偿外，还会因为没有及时签订劳动书面合同而被劳动行政机关处罚。更为重要的是，而且劳动合同法草案第9条规定：

22、已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。因此，作为企业管理者，必须及时改变观念，与员工签订劳动合同。二、“临时工”不用签劳动合同其实，“临时工”是一个已经推出历史舞台的一个概念，是我国统一实行劳动合同制度以前，与“固定工”相对应的概念。劳动法颁布实施后，用人单位招聘劳动者都应与劳动者签订劳动合同。用人单位如果与所谓的“临时工”不签定劳动合同，一旦发生劳动争议，用人单位不但要赔偿由此给劳动者带来的损失，而且也可能面临行政处罚。三、试用期过后再签正式劳动合同在招聘新

23、员工时，企业为了占据主动，防止被“套牢”，往往同试用期内的员工不签订正式的劳动合同或只签订一纸“试用期合同”，待试用期过后再与劳动者签订劳动合同。其实这种做法是违反法律规定的，跟据劳动法第16条第2款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”劳动法第21条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”根据上述规定，劳动者和用人单位建立劳动关系，就应当签订劳动合同。试用期是劳动者和用人单位劳动关系的一种表现形式，所以也应当签订劳动合同。劳动者和用人单位双方同意建立劳动关系，用人单位应当在劳动者开始工作之时就与其签订劳动合同。因此，劳动者与用人单位签订劳动合同的时间应在试用期之前。试用

24、期过后再与劳动者签订劳动合同，不仅是违法的，而且也可能将自己“套牢”。实际上这种做法往往是弄巧成拙，最终是适得其反。因为，现行法律规定，企业同员工未签订劳动合同但存在劳动关系的作为事实劳动关系仍受法律保护，而作为事实劳动关系，企业要终止必须提前30天通知员工并应依法补偿；法律还规定，只签订试用期合同的，试用期不成立，该“试用期”即为劳动合同期限。显然，试用期内不签劳动合同或只签试用期合同，企业本来是想防止被“套牢”，实际上恰好被“套牢”，因此，此种做法不可取，正确做法应是同新进员工签订劳动合同，劳动合同中包含试用期的内容。案例：某服装有限公司经过面试、口试、笔试后，决定招用王女士。王女士提出签

25、订一年期的劳动合同，公司人力资源经理却对陈女士说：“按照公司的规定，凡是新招用的职工要先签订三个月的试用合同，试用期过后且合格者才能签订正式的劳动合同。王女士认为该公司的做法违反了劳动法的规定，于是到监察大队举报。监察大队根据调查的事实，依据劳动法第16第2款的规定，责令该服装有限公司立即纠正签订试用合同的违法行为，并责令服装有限公司三日内与新招用的职工签订了劳动合同。律师点评：对于新上岗的劳动者，用人单位与劳动者可以约定试用期也可以不约定试用期。如果用人单位与劳动者约定试用期，试用期应在劳动合同中约定。用人单位将试用期与劳动合同分隔开来，这种做法是错误的，是违反劳动法的。此外，许多企业认为试

26、用期内双方的劳动关系尚未最终确定，所以企业不需为试用期内的员工缴纳社保费，其实不然。试用期内双方的劳动关系虽未最终确定，但确已形成，因此法律明确规定企业应为试用期内的员工缴纳社保费。四、签订劳动合同时收取押金、保证金目前，有些企业以防偷、防跑、防犯规等等为由在与劳动者签订劳动合同时，收取“押金”、“保证金”等，如果没有押金，就扣下试用期期间的工资做抵押。收取押金的企业绝大多数是一些小企业。其实，这种做法是违反法律的，一旦劳动者向劳动部门投诉，企业是得不偿失。劳动法明确规定：“用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定的，由公安部门和劳动

27、行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。”一十一、 非本人原因被安排到新单位怎么计算工作年限实施条例第十条明确，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。劳动合同制度实施后，职工因本人原因调动、转移工作单位，均应通过与原用人单位解除劳动合同，再与新用人单位订立劳动合同来实现。劳动者在新用人单位的工作年限，自与新用人单位建立劳动关系之日起计算。但在实践中，存在一些企业特别是国有企业，

28、因资产业务划转、部分并购、重组或者工作需要等非劳动者方面的原因，将劳动者转移到新的用人单位，或者通过行政命令等方式，将劳动者调往其他用人单位的行为。考虑到这种劳动者非因本人原因从一家用人单位转往另一家用人单位，且在新的用人单位仍然继续工作，由新的用人单位承继其有关劳动合同的权利义务的情形，与劳动合同的一般解除情形存在很大不同。因此，为保护劳动者的合法权益，防止用人单位以资产业务划转、注册多个企业与劳动者轮流订立劳动合同等方式，抹煞劳动者原来的工作年限，规避签订无固定期限劳动合同等义务，本条进一步规定，在这些情形下，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。同时，考虑到实践中，

29、一些用人单位认为在进行业务划转、部分并购、重组或行政命令调动劳动者时，依据法律规定依法与劳动者解除了劳动合同并支付了经济补偿的，原来的工作年限应当一笔勾销，劳动者到新的用人单位重新签订劳动合同后，工作年限和计算经济补偿的工作年限全部都应当重新计算。对此，本条明确规定：原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位计算经济补偿的工作年限时不再计算劳动者在原用人单位的工作年限，而是前后连续。一十二、 连续工作满10年工作年限怎么计算实施条例本条对连续工作满十年作出了进一步规定，明确连续工作应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法实施前的工作年限。如有的劳动者在劳动法实施之前在用人单位工作9年

30、，2008年1月1日劳动合同法实施之后又工作了2年，期间其连续工作年限应当为11年，续订劳动合同时，应当依据劳动合同法有关签订无固定期限劳动合同的规定执行。一十三、 劳动者违反服务期约定应承担什么责任【案由】我是一家私立幼儿园老师。最近，幼儿园要对部分老师进行一次培训，费用由幼儿园出，但同时规定，接受培训的老师，至少要在幼儿园服务五年，并签订书面协议。我想参加这次培训，但又担心：万一不能在这家幼儿园再工作五年怎么办。我的问题是：劳动者违反服务期的约定应承担什么责任？【分析】根据劳动合同法第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期

31、。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。比如说，幼儿园为你这次培训支付了培训费20000元，约定服务期五年，每年分摊的费用是4000元，如果你工作两年即离开了这家幼儿园，你要支付违约金12000元。用人单位有下列情形之一的，劳动者解除劳动合同不算是违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（三）劳