方法整合与本体确立关于民法基本原则的初步研究董学立.docx

1、方法整合与本体确立关于民法基本原则的初步研究董学立方法整合与本体确立关于民法基本原则的初步研究董学立 山东大学法学院 副教授上传时间:2008-4-24 关键词: 民法基本原则/方法/民事法律关系/私权 内容提要: 学界过去关于民法基本原则的研究多表现为对立法条文的文义分析，因理论基础和体系化呼应的缺乏，所确立的民法基本原则难以发挥应有作用。民法基本原则的本体确立应植根于民法理念的变迁、公法与私法的关系、民事法律关系、私权保护及其限制等理论土壤之中。以此为基础，我国未来民法典应确立“（私权归属和实现上的）私权保护原则与权利滥用之禁止原则”、“（私权自由设立和行使上的）私法自治原则与诚实信用原则

2、、公序良俗原则”以及处于公理性地位的“（私权主体的）平等原则”这“三组、六个原则”的和谐体系。 学界对民法基本原则的研究日渐深入，尤其是对某些民法基本原则如私法自治原则、诚实信用原则等也早有深厚探讨。但不可否认是，我国学界至今尚未形成一个体系相对稳定和认知大体一致的民法基本原则体系。并且，即使对一些得到普遍认可的民法基本原则，对其内涵、外延以及适用上也存有相当大的分歧。笔者认为，上述不足与我国当前关于民法基本原则的研究方法有莫大干系。因受多方面的限制或束缚，我国学者多以民法通则第一章的法律文本作为确立和探讨民法基本原则的框架，其研究方法亦多集中在对该通则条文的分析和解释上。这种就事论事的研究方

3、法必然使得所确立的民法基本原则难以发挥应有作用。可以说，我国学界对“民法基本原则之本体是如何确立的”这样一个重大前提性问题给忽视了，这种忽视又必然导致了对“民法基本原则本体研究之结论”间互不搭界、内耗相减、难有合力。因此，厘清并整合民法基本原则的研究方法，确立体现民法理念、引领民法规范的民法基本原则体系，实为我国未来民法典编纂刻不容缓之事。 一、民法基本原则研究方法的整合 （一）廓清认识上的两个误区 我国民法基本原则的研究并非没有“方法”，唯不无遗憾的是，这些方法却是在诸因素所导致的集体无意识状态下被采用的，其直接的后果就具体表现在现有民法基本原则的确立一般是依据民法通则的条文规定直接推导而出

4、或由民法的本质、价值等演绎而出。从影响较大的一些民法学教材、民法学专着来看，多是将“民法基本原则”一章（节）与“民法的本质”“民法的价值”以及“民法的本位”等章（节）并列编排，以体现其内在联系，对于诸民法基本原则是如何被确立的以及各民法基本原则之间的依存关系如何，则鲜有讨论或无意识于讨论再或认为没有讨论必要。如徐国栋先生所说，“在民法通则颁布后大量出版的各种民法教程、民法通则注释中虽无一不论及民法基本原则问题，但这些研究论着多致力于具体民法基本原则的分析，对于民法基本原则整体的一些根本性问题或略而未言或言之甚少。而且似乎未根据民法通则确立新的相应理论，对以旧体制为基础的民法基本原则理论沿袭过多

5、。”1即便是徐国栋先生本人，其专着民法基本原则解释中的民法基本原则体系亦是由民法通则条文直接概括出来的，在其将各民法基本原则做抽象整体性深入研究的同时，显然是将“民法基本原则本体是如何确立”的这一前提性问题排除在了“根本性问题”之外。 因此，从方法上来说，对民法基本原则的研究，应当首先跳出现有民法通则原则性规范的限制，突破民法通则条文限制并依据时代发展重新检视现有的民法基本原则理论。这是民法学关于民法基本原则理论研究上的本旨要求。因为，只有将对民法基本原则的研究首先移转到其本体之如何确立上来，才能将民法基本原则纳入到民法之价值、理念体系中，并从民法基本原则对民事法律规范法的母体性和现有民事法律

6、规范对民法基本原则的贯彻度上进行双向思考。在此基础上，研究方法多元、确立依据有力、指导意义厚重的民法基本原则体系才得以确立。以民法通则的原则性规定作为研究和确立民法基本原则的基础，不仅受到了民法通则本身生成之历史性局限的束缚，而且也会把对民法基本原则本体之确立这样一个应然性研究降格为对实然性的论证。其结果可能就是，对民法基本原则本体确立的研究不仅不能得出应然的民法基本原则体系，而且也必然使所得出所谓民法基本原则体系难以发挥作用。进而，即使我国将来制定有民法典，关于民法基本原则的研究和适用，也须跳出实定法的局限，以应然之思考，框定和发展民法基本原则体系，以期实现民法基本原则对民事立法之完善和民事

7、司法之妥当的宗旨价值。 另外，在民法基本原则的研究过程中，要正视不同国家、不同历史时期关于民法基本原则在内涵和功能等方面可能出现的不一致。没有广泛认同感的民法基本原则当然不能称其为民法基本原则；与此同时，没有在质的方面或者起码是在量的方面与其他国家的民法基本原则有着些许差异的民法基本原则亦称不上是中国的民法基本原则。所以，关于我国民法基本原则的本体确立及其应有的内涵、外延以及功能上与他国的不同，应当可以理解并应坦然予以接受。从根本上讲，民法基本原则是对市民社会法律关系之共性的反映，承载了人类共同的社会理想。虽然各国社会历史背景和社会发展程度的不同以及立法者对市民社会生活图景印象的不同，形成了对

8、待民法基本原则的不同态度或者处理方式，如有的国家以成文法的形式在民事立法中明确宣示民法基本原则，有的国家则将其关于民法基本原则的问题置于民法学理论著述中予以探讨和确立，或者在民事判例中加以体现。但无论如何，在承认各国民法基本原则之间存有些许差异的同时，也必须特别强调，其共性要大于个性。我国至今尚未制定有民法典，在研究和确立我国未来民法的基本原则方面，既要坚持民法基本原则的共性，又要体现民族的和时代所要求的个性，以尽善之举确立我国的民法基本原则体系，图谋促进和实现社会和谐理想。 （二）民法基本原则的内涵、外延与历史源流：民法基本原则的逻辑标准与成长历程 对民法基本原则内涵和外延的分析，旨在明确民

9、法基本原则的调整范围和判断民法基本原则的逻辑标准。“原则”一词来源于拉丁文principium，有“开始、起源、基础、原则、原理、要素”等义。2“原则”一词在现代汉语中是观察问题、处理问题的准绳之意，加以“基本”之修饰是为强调其根本性和普遍性，并以此区别于民法典各编的具体原则如合同法上之合同自由原则，物权法上之物权法定原则等；在英文中，“Principle”一词的基本含义是指其他规则的来源和依据，同时又是直接的行为规则。著名的美国布莱克法律词典将“原则”解释为“法律的基本性的公理或原理，为其他（法律）构成基础或根源的全面的规则或原理（a fundamental truth or doctrin

10、e, as of law ;a comprehensive rule or doctrine which furnish a basis or origin for others）”。可见中西方关于“基本原则”的认识大致相同，都着意强调其基础性和准则性并认为其可作为研究方法和操作方法的双重方法论意义。我国学者对民法基本原则的含义和功能的认识曾有较大分歧，但经过多年的研究和争论，学者当下对民法基本原则的定义和功能已趋于达成共识，在普遍承认民法是市民社会的法、是私法的前提下，学界基本认可民法基本原则是贯穿于民事立法、司法、守法的始终，是具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和根本标准。3 基于上述认

11、识，民法基本原则的外延确立标准至少应有一下两点：其一，民法基本原则的内容具有根本性，即它是市民社会全部法律关系的根本规则，而非其部分的根本规则。但这里的整体性和根本性并非指其可以涵盖市民社会的层层面面，而是指其在整个市民社会的某个或某些层面上具有根本性。如平等原则主要体现在民事主体人格和身份层面上，并以此进而渗透到其他层面；而私法自治原则是私权行使层面上的基本原则等。其二，民法基本原则的效力具有普适性。即民法基本原则必须能够适用于民法的所有制度领域，而非仅在某个制度领域适用。同样，这里的普适性亦并非指其可以被角角落落的适用，而是有其调整的社会关系类型和其适用的典型领域。如诚实信用原则主要适用于

12、特定主体之间的法律行为，4合同法是其主要调整领域，但其对物权法、婚姻继承法等领域中的法律行为也同样适用。由此上述标准，我们便可界定民法基本原则的外延并可区分民法基本原则与民法具体原则、民法规范的不同。因而有些具体原则，如学界曾经提过的公平原则、等价有偿原则、情势变更原则等便因不合乎上述标准而被排除在本研究所欲圈定的民法基本原则体系之外。 在既有的民法基本原则研究中，多有学者对某一民法基本原则的历史发展进行系统考察，并从不同历史阶段的价值、本位等角度探讨此原则的成长和功能变化。与此相比，少有学者从历史演变的视角对民法基本原则的体系进行整体的、系统的研究和考证，因而对各民法基本原则是如何序列生成、

13、如何互动源起以及如何流变发展等重要问题缺乏深刻认识，并由此导致了不能清晰把握民法基本原则的体系结构，以及不能正确解读民法理念的变迁与民法基本原则的确立之间、民法基本原则确立与民事法律规范发展之间的因果、互动关系。“民法基本原则所体现的权利、平等与自由理念和价值能够为人们理解并成为其信条而融入其思想中，却不是规范层面的民法所能说明的。”5它是随着时代变迁而不断演变的。比如有些民事基本原则是后来随着社会的剧变而逐步凸显出来的，而有些民法原则却是自身的内涵在不断的发生变化，有的在演变中甚至出现了功能或适用上的滥用趋势，应予纠正。6一般说来，自由资本主义时期，建立在“理性人”假设之上的近代民法，其必然

14、确立私权神圣、身份平等和意思自治等基本理念和原则，个人私权和意志自由被绝对化而国家仅充当“守夜人”角色。但到了现代，民法开始从更宏大的视野来认识人的私权神圣和意思自治，从“理性人”假设下的极端的尊重个人自由转变为亦重视社会利益和国家利益，进而以诚实信用、权利滥用之禁止、公序良俗等，对私权神圣和意思自治理念或原则进行补正或限制。 （三）正向与反向：民法基本原则研究的两重视角 所谓民法基本原则研究的两重视角，就是对民法基本原则要进行正向分析和反向分析。 对民法基本原则的正向分析，就是从法权确认的衡平逻辑规则这一动态过程研究民法基本原则，以明确其在从应有法权向实有法权转化过程中的衔接作用和逻辑规则。

15、“在国内，法哲学界的张文显教授建立了规则、原则、概念的模式理论，就原则在法的模式中与其他要素的关系以及原则的功能进行了研究；在国外，罗纳德德沃金在原则与规则、政策的关系中论述了法律原则的功能以及有关的许多其他问题。”7这一宏观背景和研究思路极富有价值，尤其是其间的法权确认过程。因为，权利既是民法制度建立的基石，又是民法制度的终极价值追求，同时还是民法制度构造之轴心。“在权利及法律现象中，存在着一个不以法律为先决条件的应有权利”，8应有权利是现有立法的依据和本源，而此应有权利之确认和上升为法律的结果就是现有的以权利体系为核心的民事法律规范。在市民社会中，这个权利确认的手段和根本规则便是民法基本原

16、则，它对上依据应有权利之理性和期盼以及当下社会价值诉求而确立，对下又约束现有民法规范制度的构建并使这些法律规范和制度都须服从于它和跟随于它，成为规范之母规范，进而使一切民法规范跟随于应有权利、应有法律之理性，即要求政治国家在立法时遵循权利确认规则和衡平逻辑。 眭鸿明先生将权利确认的衡平逻辑规则概括为如下三端：权利主体意志、利益的确认及衡平规则；私权与公权的衡平逻辑；权利绝对与权利限制的衡平逻辑（社会利益、个人利益的确认和平衡规则）。9笔者基本赞同眭鸿明先生的观点并认为作为现有民法规范制度之根本规则的民法基本原则必然是这几个衡平逻辑规则的载体，并必然以民法基本原则的形式体现这几个不同衡平规则。比

17、如私权神圣原则、私法自治原则与作为这两项原则之补正的权利滥用之禁止、诚实信用等原则就充分体现了第三种衡平逻辑；而第一种衡平规则主要体现在国家立法政策中，多以强行性规范形式体现于现有法律中，而公序良俗原则担当起的是补正应有民法与现有民法之间的差距或曰射程不足或曰法源之补足的功能；至于第二种衡平规则则体现为民法的权利本位和私法自治的空间和限度上。 对民法基本原则的反向分析，就是将民法基本原则纳入民法话语系统，以现有民法理论体系、民法规范尤其是民事法律关系视角进行研究，从而进一步拓展民法基本原则的研究视野。“我国民法基本原则理论未将民法基本原则放进它与其他民法构成成分（如民法概念、民法法条、民法规范

18、等）的关系之中加以研究，探求其他民法成分对民法基本原则的影响以及民法基本原则对其他成分的制约作用，而是将民法基本原则作为一个相对孤立的研究客体加以看待，研究的方法缺乏整体性。”10在民法强烈的目的论倾向和立法体例上很容易得出民法基本原则是民法精神的宣示，是民事立法的价值准则的结论。其实，民法基本原则更是立法者对实质意义上的民事法律精神的把握，它与民法规范一样，都是民法的话语形式。它体现于民事法律关系的框架之中，并融汇于民法规范之中。因而是否明确规定民法基本原则，均不影响其对民事立法、司法和守法的指导作用，它多是一种观念规则，并以判例来支撑。并且，在更重要的意义上，民法基本原则于方法论上为民法规

19、范的实施确立了一个范围，为其划定了一个相对确定的界线。但由于规则要依赖于原则，原则亦不能脱离规则，因此，对现有民法规范和民事法律关系理论的研究也就成为确立民法基本原则的主要方法之一。比如民事法律关系以主体、内容、客体、变动等制度与具体的权利制度相结合而构成完整的法律关系构造等，必然要求有适用于此构造体系各个层面的民法基本原则体系；同时，民法规范设定要考虑私人利益之间、私人利益与社会利益之间和私人利益与国家利益之间的协调，相应的民法基本原则也就必然体现不同向度上的协调功能。如此这般，便可以区分出各个民法基本原则的不同调整经、纬度及其效力设定等。 二、民法基本原则研究方法的转向 笔者认为，未来我国

20、学界对民法基本原则的研究方法，应从以下几个层面展开。 （一）民法价值理念的变迁与民法基本原则的现代解读 “确定我国民法基本原则首先应考虑民法的基本价值和基本理念。”11民法的价值和理念是自由资本主义以来，民法历经千余年的发展而孕育出的关于民法性格、特征的总结。时至现代，这些发端于近代自由资本主义时期的民法基本价值理念历经嬗变，最终形成了现代民法的基本价值理念。当下，我们要确立的民法基本原则只能是现代民法价值理念下的民法基本原则。 其一，从主体身份的不平等到形式上的平等再到实质上的平等。前资本主义时期的法律是身份的法律、等级的法律，法律的主体只有“家长”而不包括个人，个人人格依附在家族、领主、封

21、臣或教会的身份之中。生为王者即终身为王，生为贫者即终身为贫。社会等级壁垒森严，不可逾越。资产阶级革命从根本上否定了封建奴役和教会奴役，实现了市民的身份平等。在这个过程中，身份依赖关系逐渐消灭，代之以个人之间的契约关系，即个人之间因“自由合意”而生的契约关系代替了家族和等级关系。梅因精辟地称此过程为“从身份到契约。”12法国人权宣言第1条指出：“人人生而平等”。法国大革命废除了封建社会的身份束缚，使个人获得了身份的自由，人们之间的经济关系主要以契约来维系，对基于土地的人身依附关系，领主与隶农之间的隶属关系，主人与奴仆之间的身份关系，师傅与徒弟之间基于手工业者的关系都被解除，取而代之的是以各种契约

22、关系维系的平等主体之间的法律关系。13所以，在近代民法典中，人被抽象为拥有平等权利能力的法律主体，此即近代民法对形式正义的维护。唯应注意的是，自20世纪以来，社会经济结构发生了巨变，贫富差距日益突出，社会生产和消费规模化，公用事业飞速发展，消费者、劳动者等社会弱势群体保护问题日益凸现。由此，近代民法的形式正义受到强烈批评：“民法无视阶级间的剥削，所得分配的恶化，也不管企业的精明和消费者的无知，象一个不食人间烟火，蒙住双目的女神，把现实的种种不平等都放在同一个抽象的天平上，这是它的保守的一面。”14因此，现代民法开始注重维护实质正义。于是，消费者保护法、劳动法等作为民法法典化的例外，从民法典中独

23、立出来，以民事主体地位的不平等为立法前提，目的在于加强对作为弱势一方的消费者、劳动者的保护。需要提醒的是，这些特别立法都是对主体平等原则的发展而非根本否定。就是说，主体平等作为一项民法基本原则仍是现代民法的公理性原则。 其二，从绝对的私权神圣到补正后的私权神圣。私权神圣观念的重点是人格权神圣和所有权神圣。“按照18世纪流行的自然法学说，人生来便具有不可改变的、不可让渡的和不可分割的权利，这些权利包括生命权、自由权和财产权，而财产自由和契约自由则是个人自由的必然结果。”15即认为人格权和私有财产权是天赋的权利，因而神圣不可侵犯。法国民法典第544条规定“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处

24、分的权利。”从而形成了近代所有权可以上及天空下及地心，法律不能进行限制的私权绝对神圣观念。这一观念是资本主义初期经济自由竞争的前提和必然要求，对资本主义经济的初期发展起到了基础性的推动作用。但是，由于其过分强调个人利益而忽视他人和社会公共利益，从而导致个人滥用其私权而损害他人和社会利益的现象，阻碍了生产的社会化和规模化。于是，19世纪末20世纪初绝对私权神圣观念日渐式微，“社会的权利”思想成为西方创制民法体系的主导原则，民事立法和民事司法实践开始重视社会公共利益的维护，各资本主义国家开始了对私权的限制和补正。如1919年德国魏玛宪法第153条第4项规定“所有权负有义务，于其行使应同时有益于社会

25、公益”；1947年日本修改民法典时第一条就规定“私权必须遵守公共福祉”；德国民法典第226条规定“权利的行使不得以加害于他人为目的”等。这就是西方学者所称的“私权的社会化”。于是乎，权利之享有和行使应有限制观念日益受到重视，权利不得滥用原则亦应运而生。如果私权的行使超过必要限度即构成权利之滥用，要承担相应的后果。可以说，权利滥用之禁止原则实现了对私权神圣的补正。私权神圣原则与权利滥用禁止原则于民法典内部相依存并相互制约。 其三，从绝对意思自治到补正的私法自治。罗马法早就孕育了意思自治的思想和精神，但将其上升为私法的重要原则，则是从16世纪法国法学家查理杜摩林开始的。到了19世纪，不断发展的意思

26、自治思想被赋予了更深刻的内涵和使命并在合同法中有集中表现。意思自治的核心是契约自由，其可以说是“从身份到契约”运动的最显着的标志之一。德国学者曾指出“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利，契约自由作为一般行为自由的组成部分，是一项受宪法保护的基本权利因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”16随着民法理论的发展，意思自治原则又进一步被提升出其上位概念私法自治原则，被适用到了所有法律行为之中。“私法自治使私人成为法律关系的主要形成者，它区分私法关系与公法关系，在私法领域中，私法关系的产生、变更和消灭主要由个人的自由意志决定。国家对民事关系承担守夜人的角色，不直接干预私法关系

27、。”17然而，自20世纪以来，随着资本主义自由竞争走向垄断，绝对的契约自由制度在市场经济运行中暴露出了十分严重的问题。此时，凯恩斯主义的宏观经济政策应运而生，国家加强了对经济生活的的干预。契约自由受到了标准合同的限制和各种法律、法规的限制。同时，被意思自治主导地位之高调所遮蔽了的诚实信用的社会理想开始受到人们的重视，并用来纠正因绝对意思自治所带来的行为不端，进而发展成为民法的基本原则诚实信用原则。因此，诚实信用原则是对私法自治原则的补正性原则，其对私法自治的补正属于内部补正。与之相对应，公序良俗原则对私法自治原则的补正属于外部补正。 总之，近代民法的价值理念是建立在“理性人”假设之上的，假定了

28、主体缔约能力的完全平等，以此为基础，抽象的人格平等、不受限制的私权神圣和绝对的意思自治等原则便应然而生；到了现代民法，经过所谓的“民法社会化”、“民法现代化”过程，社会利益、公共利益维护受到社会广泛关注，为实现法律实施的实质正义和社会妥当，民事立法和民事司法隧逐步加重私权主体的义务承担，此或表现为以权利滥用禁止原则对私权神圣原则进行限制，或表现为以诚实信用原则对私法治进行内部限制，或以公序良俗原则对私法自治进行外部限制；此外，对于社会弱势群体如消费者、劳动者等以民法法典化之外的特别立法予以特殊保护。这些限制，不仅发展、改变着私法的理念，也势必改变着体现私法理念的民法基本原则。作为社会利益保护理

29、念体现的一些新式民法基本原则如诚实信用原则、公序良俗原则和权利滥用禁止原则得以逐步确立。新确立的这些基本原则，都直接或间接的维护了国家利益或者社会公共利益，并体现出了对私法自治不同程度的限制。 注释: 1 徐国栋：民法基本原则解释，中国政法大学出版社2004年版，第12页。 2 徐国栋：民法基本原则解释，中国政法大学出版社2004年版，第7页。 3 江平：民法学，中国政法大学出版社2000年版，第61页。 4 在此本文接受李建华、彭诚信先生的观点，将民事法律行为重新分类为“意定法律行为”和“法定法律行为”，以理清当下关于民事法律行为分类的混乱局面。其中“意定法律行为”是反映主体刻意追求特定法律

30、权利、义务关系的行为，如合同行为，相当于传统大陆民法中的“法律行为”和“表示行为”及我国民法通则中的“民事行为”的概念；而“法定法律行为”是指法律对民事主体的特定行为赋予了具体权利义务，只要条件具备就发生法律效力的行为，不以当事人主观意志为要件，多体现国家意志和立法政策，如侵权行为、无因管理行为等，相当于一般教科书中广义的“事实行为”或“非表示行为”。参见李建华、彭诚信：民法总论，吉林大学出版社1998年版，第222页。 5 夏利民：民法基本原则问题研究，中国人民公安大学出版社2001年版，第24页。 6 如本文所认定的对诚实信用原则的滥用趋势。 7 转引自徐国栋：民法基本原则解释，中国政法大

31、学出版社2004年版，第4页。 8 眭鸿明：权利确认与民法机理，法律出版社2003年版，第40页。 9 眭鸿明：权利确认与民法机理法律出版社2003年版，第80页 10 徐国栋：民法基本原则解释，中国政法大学出版社2004年版，第6页。需要说明的是，徐先生虽就克服此问题做了艰苦并卓有成效的努力，但这种洞察力和研究方法却未及于民法基本原则之本体确立这一重要问题的研究之上。 11 王利明：民法总则研究，中国人民大学出版社2003年版，第102页。 12 英梅因：古代法，沈景一译，商务印书馆1957年版，第97页。 13 参见日我妻荣：债权在近代法中的优越地位，王书江等译，中国大百科全书出版社199

32、9年版，第9页。 14 苏永钦：私法自治中的国家强制，载中外法学2001年第1期。 15 王利明：民法总则研究，中国人民大学出版社2003年版，第78页。 16 德罗伯特霍恩等：德国民商法导论，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第90页。 17 王利明：民法总则研究，中国人民大学出版社2003年版，第78页。 出处:比较法研究2007年第4期 方法整合与本体确立（下）关于民法基本原则的初步研究董学立 山东大学法学院 副教授上传时间:2008-4-24 关键词: 民法基本原则/方法/民事法律关系/私权 内容提要: 学界过去关于民法基本原则的研究多表现为对立法条文的文义分析，因理论基础和体系化呼应的缺乏，所确立的民法基本原则难以发挥应有作用。民法基本原则的本体确立应植根于民法理念的变迁、公法与私法的关系、民事法律关系、私权保护及其限制等理论土壤之中。以此为基础，我国未来民法典应确立“（私权归属和实现上的）私权保护原则与权利滥用之禁止原则