自考国际私法整理笔记.docx

1、自考国际私法整理笔记第一章绪论 .(选)国际私法是以涉外民事关系作为自己的调整对象的一个法律部门 【单选】对于国际私法的性质问题，正确的观点是（它主要是国内法，但也有国际法的因素）【单选】国际私法的其他名称有（ABCD ） A国际民法 B国际民商法 C法律冲突法 D冲突法 【单选】对国际私法的称谓不同，大陆法系各国一般称之为国际私法；普法系国家的国际私法学家多认为国际私法就是冲突法,国际私法的间接调整方法与直接调整方法的关系是（ABD ） A相辅相成 B互相排斥 C暂时并存 D长期并存 【简答】涉外民商事法律关系 涉外民商事法律关系就是含有涉外因素的民商事法律关系，即法律关系的主体、客体和内容

2、这三个要素中至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系，又称为国际民商事法律关系、跨国民商事法律关系或国际私法关系。国际私法上讲的民商事法律关系是一种广义上的民商事法律关系简述国际私法规范的种类.【单选】外国人民事法律地位规范是产生涉外民事关系的法律冲突的（前提条件）.【单选】冲突规范,国际私法仍以冲突规范为特有的，最基础的，最重要的组成部分3)统一实体规范,也称统一私法规范,指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范.(4)国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范.国际私法的渊源：国内法，惯例，学说，判例，国际条约【单选】国内立法是国际私法最主要的渊源。最新的冲突法典明显

3、地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展,主要表现在:首先,国际私法的调整范围扩大了,而规定却愈趋详明了.其次,法律选择的灵活性增加了.(1)大都采用双边冲突规范的形式。(2)大量采用选择适用准据法的冲突规范形式(3)一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调最后,在法典的结构上,一些新的法典已经像民法典、刑法典一样,规定详细,大大扩大了传统冲突法的内容,提高了冲突法作为独立部门法的地位.【简答】国际私法的基本原则是指贯穿于国际私法各项制度中的共同指导思想或理论原则。在进入全球化的时代，国际私法的基本原则主要应是（主权原则、平等互利原则、国际协调与合

4、作原则和保护弱方当事人合法权益）的原则. 国际私法的基本原则单主权原则是国际公法上的最基本原则,也是国际私法的基本原则它要求我们必须承认和尊重每个国家在处理涉外经济.民事关系时的法律适用和行使国际民事管辖权的独立自主的权利.根据这一原则,任何主权国家都有权通过国内立法或参与国际立法,规定自己的国际私法制度,当然各国亦应当遵守国际法的一些基本限制.国际私法的发展史表明,只有在所涉国家之间具有主权上完全平等的地位,并彼此具有独立的立法和司法管辖权的情况下,才会发生法律适用上的冲突,才有进行法律选择的必要.国际私法许多冲突原则与制度的产生和确立,也都直接受主权原则的制约.【简答】平等互利原则平等互利

5、原则在两个层面上发挥着重要作用:第一,它要求各个国家在处理涉外民事关系时,应从有利于发展国家平等互利的经济交往关系出发,平等地对待各国民商法,在可以而且需要适用外国法时就应予以适用,要求承认外国当事人平等的地位,他们的合法权益应受到同等保护.第二,要求不同国家当事人之间进行民事活动时,亦应建立平等互利的关系. 2论国际惯例在我国的适用。国际惯例主要是包括如对未放弃其豁免权的国家和国家财产,不得行使诉讼或执行管辖权;对外国公民应赋予国民待遇而不得加以歧视以及不得要求其他国家放弃其公共秩序或公共政策的主张,而无条件地承认一切外国法的域外效力与执行一切外国的【案例】“巴贝克诉杰克逊”案最密切关系原则

6、1878年法国最高法院审理“福尔果案” 制度1878年法国最高法院的“鲍富莱蒙诉比贝斯科案” 和1922年法国法院的“弗莱案”规避制度第二章 国际私法的历史 第一节 国际私法的立法史一、国际私法的国内立法史【单选】在历史上，最早规定冲突规范的成文法当推中国唐朝永徽律单在欧洲，最早在国内法中规定冲突规则的是1756年巴伐利亚法典1804年法国民法典关于冲突法的规定主要有以下三个特点:(1)在属人法方面,把自”法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法.(2)通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。(3)法国民法典采取的立法模式：分散立法式【单选】在1928年召开的哈瓦那第六届泛美会

7、议上，通过了著名的布斯塔曼特法典【单选】联合国国际贸易法委员会成立于1966年【单选】我国历史上第一部国际私法立法颁布于1918年的法律适用条例【单选】当前，各国国际私法立法模式的发展趋势是单行立法式二、国际私法的国际立法史统一国际私法的国际组织及其成就【单选】最有成效、最富影响的当首推“海牙国际私法会议”。统一私法的国际组织及其成就【单选】首推罗马“国际统一私法学会”。从事私法领域实体法的统一的政府间国际组织其次则是“联合国国际贸易法委员会”。第二节 国际私法的学说史【单选】巴托鲁斯的意大利法则区别说.称为“国际私法之父”。【单选】孟西尼倡导的三原则包括（BCD ） A最密切联系原则 B意思

8、自治原则 C国籍原则 D公共秩序保留原则意大利学者孟西尼认为“个人的权利是受到他所出生的那个社会的法律审判的”，显然是主张解决自然人的权利能力问题应依（当事人的本国法）【单选】杜摩兰的“意思自治”原则。【单选】荷兰的国际礼让学说的集大成者为胡伯在国际私法中，被有些西方学者誉为是“哥白尼革命”的学说是（法律关系本座说 ） 【单选】法律关系本座说是德国学者萨维尼1849年出版的现代罗马法体系一书中创立的学说。使他被喻为“近代国际私法之父”。【单选】政府利益分析说 美国教授柯里于1963年出版的冲突法论文集依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择。最早是由美国学者柯里提出的。【单选】直接适用的法律

9、希腊著名国际私法学家弗朗西斯卡基斯于1958年发表反致理论与国际私法的体系一文，【单选】英国的既得权说。对英国国际私法作出最大贡献的是戴西。【单选】最密切联系说最密切联系说由美国学者里斯提出。【单选】法院地法说法院地法说的代表人物是美国学者艾伦茨威格， 【单选】本地法”说.美国学者库克于1942年出版的冲突法的逻辑与法律基础【单选】美国法学家凯弗斯在法律选择过程批判即主张以“规则选择”或“结果选择”的方法取代传统的“管辖权选择”方法，揭开了当代美国国际私法学说向传统的理论和制度宣战的序幕【单选】对近代国际私法学最有影响的学者有（BCD ）A.杜摩兰 B.斯托雷 C.萨维尼 D.孟西尼 E.库克

10、第三章冲突规范与法律选择第一节 冲突规范概述【简答】什么是冲突规范？冲突规范在结构和性质上有什么特点？【概念】冲突规范是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范1、冲突规范不同于一般实体法规范。一般的实体规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范却是间接规范。冲突规范是间接规范，指定某种涉外民事关系应适用何国法律，故必须与被其指定的那一国家的实体法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利义务关系，完成解决涉外民商事争议的任务。2、冲突规范不同于一般程序法规范。3、冲突规范不同于一般的法律规范的结构。它不包括一般法律规范逻辑结构中的“制裁”或“法律后果”部分。【简答】冲突规范的结构冲突

11、规范在结构上只包括两个部分，即“范围”和“准据法”。“范围”又称“指定原因”、“连结对象”或“问题的归类”，它是指该冲突规范所要调整的民事关系或所要解决的法律问题。“准据法”则是对“范围”中所指的涉外民事关系规定的应适用的法律。“准据法”主要是通过连结点来指定的。连结点又称为“连结因素”，是它把要解决的问题“分配给”或“系属于”不同国家的立法管辖权之下。（准据法即系属）【分析】“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”这一冲突规范。【答】范围是指不动产所有权。准据法是指不动产所在地的法律。连接点是指不动产所在地。【简答】 什么叫单边冲突规范和双边冲突规范？二者的区别和联系各是什么？（1）单边冲突

12、规范：它是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。（2）双边冲突规范：它并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是某外国。（3）两者的区别：单边冲突规范是不完整的冲突规范，它的连接点是既定的，指引的准据法是单向的，会给法院在适用法律上留下空白。单边冲突规范只规定特殊问题应以什么法律为准据法。双边冲突规范是完整的冲突规范，它的连接点是待定的，指引的准据法是双向的，不会给法院在适用法律上留下空白。双边冲突规范解决的是普遍性的问题，（4）两者的联系：任何一个双边冲突规范在适用的

13、过程中都可以分解为两条相对应的独立的单边冲突规范，而单边冲突规范通过有关机关的解释，也可以推导出与之相对应的另一个单边冲突规范，并可将两者结合成一个双边冲突规范。冲突规范的类型：1、单边冲突规范2、双边冲突规范3、重叠适用准据法的冲突规范：是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。4、选择适用准据法的冲突规范：也包含两个或两个上以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。可分为两类：1、无条件地选择适用准据法的冲突规范。这种冲突规范中两个或两个以上的连结点所指向的国家的法律无适用上的主次或先后顺序之

14、分，可以从中任选其一来处理某一涉外民事关系。2、有条件地选择适用准据法的冲突规范。这种冲突规范中的两个或两个以上的连结点所指向的法律有主次或先后顺序之分，只允许依顺序或有条件地选择其中之一来处理某一涉外民事关系。【单选】双边冲突规范是最基本、最能反映国际私法本质的类型。【简答】如何正确评价冲突规范？冲突规范在解决各国民商法律的冲突方面具有特殊的地位和作用，统一实体法的直接调整方法是不可能取代冲突法的。主要是因为：（1）这种方法适用的领域比较有限，主要是在国际经贸领域采用。而且即便是在这一领域，统一实体法的数量与其涵盖的内容也比较有限；（2）即使在已制定了一些统一实体法公约的领域，也并不是国际社

15、会共同体的所有成员国均是缔约国或参加国，所以冲突规范仍将起作用。2、冲突规范又具有其难以克服的局限性。冲突规范是间接调整涉外民事关系的法律规范，因而缺乏确定性和可预见性。为了避免其缺陷，国际私法中又相应地产生了一整套与之相联系的制度，如反致、转致、法律规避、外国法的查明和公共秩序保留等制度，从而增加了法律选择的难度和复杂性。国际私法学界占主导地位的观点是主张通过各种途径来进一步克服其缺陷，不断完善这种制度【简答】各国改进冲突法的方法主要有(1)用灵活的开放性的冲突规范代替僵硬的封闭性的冲突规范；(2)增加连结点的数量从而大量增加选择适用准据法的冲突规范的数量；(3)对同类法律关系进行适当的区分

16、,依其不同性质规定不同的连结点；(4)对一个法律关系的不同方面进行分割,给不同部分或不同环节规定不同的连结点；(5)采用”利益导向”或”结果导向”的冲突规范大量出现于各种国内.国际立法中；(6)统一冲突法和统一实体法得到了重大的发展第二节 准据法表述公式和连接点【多选】常见的准据法表述公式有：（一）属人法【单选】大陆法国家多以当事人的本国法为当事人的属人法，英美法国家多以当事人的住所地法为当事人的属人法。近年来，一些国家的立法尤其是国际公约已开始采用“惯常居所地法”作为当事人的属人法。法人的属人法主要为法人的国籍国法。（二）物之所在地法。（三）行为地法。【单选】（四）法院地法是最常用来解决涉外

17、民事诉讼程序方面的法律冲突的系属公式。（五）旗国法。（六）当事人合意选择的法律。（七）与案件或当事人有最密切联系的国家的法律。【简述】连结点的概念和法律意义答：连结点：又称为连结根据或连结因素，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素。其法律意义表现在：（1）从形式上看，连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与某一法律联系起来的一种纽带或媒介。（2）从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与某一法律之间存在着内在的、实质的或合理的联系或隶属关系。第三节 法律选择的方法【论述】法律选择的方法？1.依法律的性质决定法律的选择。2.依法律关系的性质决定法律

18、的选择。3.依最密切联系原则决定法律的选择。4.依“利益分析决定法律的选择 5.依案件取得的结果决定法律的选择 6.依有利于判决的在外国得到承认与执行和有利于求得判决一直决定法律的选择 7.依当事人的自主意思决定法律的选择第四节识别【单选】识别是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。它包括密切相关的两个方面：一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念；二是依据该法律概念正确地判定特定事实的法律性质。【单选】识别冲突，是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。国

19、际私法中的识别问题最早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁相继【单选】识别是对要解决的问题进行定性或分类是法官援引冲突规范时应首先进行的一个步骤。【多选】识别的依据有哪些？1、 法院地法说。由德国学者卡恩和法国学者巴丁首倡，【单选】识别问题一般依据法院地法【简答】主张依法院地法进行识别的理由主要有：1）法院国所制定的冲突规范是它的国内法，因而其冲突规范中所使用的名词或概念的含义，均只能依照受理案例的法院所属国家的国内法的同一概念或观点进行识别，否则便有损法院国的立法和司法主权。（2）法官依据自己最熟悉的本国法进行识别，简便易行。（3）识别既然是援引适用冲突规范的前提，在未进行识别前，外国法尚未获

20、得适用的机会，因而除适用法院地法外，并没有其他的法律可供适用。2、准据法说。为法国的德帕涅和德国的沃尔夫所主张。他们认为，用来解决争议问题的准据法，也是对争议中的事实问题的性质进行定性和分类的依据。3、分析法学与比较法说。为德国的拉贝尔和英国的贝克特等所主张。4、个案识别说。由前苏联学者隆茨和德国学者克格尔等人提出。5、功能识别说。德国学者纽豪斯提出。四冲突规范运用中的一般性问题第一节反致【单选】法院地法律和有关的外国法律对同一涉外民事法律关系规定了不同的连结点，于是在国际私法中产生了【 反致和转致】【概念】反致是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时

21、，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突法规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。甲-乙-甲转致。是指对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决，这称为转致。甲-乙-丙间接反致。是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。甲-乙-丙-甲【简答】对反

22、致的态度反对反致的理由：1、采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨，反致与国际私法的真正性质相抵触。2、采用反致有损内国的立法权。3、采用反致于实际不便。4、采用反致会导致恶性循环。赞成反致的理由：1、采用反致可以维护外国法律的完整性。2、接受反致无损于本国主权，反而可扩大内国法的适用。3、采用反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标。4、采用反致可得到更合理的判决结果。目前，采纳反致制度的国家仍然不多。【单选】接受转致。1902年海牙婚姻法律冲突公约1989年海牙死者遗产继承法律适用公约其适用通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。【单选】中国最高人民法院在原关于贯彻中华人民共

23、和国涉外经济合同法若干问题的解答中曾明确规定在合同领域不采纳反致制度。第二节先决问题和区际、人际、时际法律冲突的解决【简单】先决问题，又称附带问题，是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另一个问题为条件。该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。【单】先决问题最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年间提出。【简答】先决问题的构成要件。1、主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法；2、该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用；3、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则

24、和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。以上三个条件缺一不可。区际法律冲突是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突.解决区际法律冲突的法律制度为区际私法.具有自己的国际私法和自己内部的区际私法的成文法的复合法域国家,只有波兰与前南斯拉夫.美国这样的复合法域国家则只有自己的州际冲突法.(选)人际法律冲突是指一国之内适用于不同宗教.种族.不同阶级的人的法律之间的冲突.时际法律冲突是指可能影响同一涉外民事关系的新旧.前后法律之间的冲突.在时际法律冲突中，还有一种被称为”动态冲突”的.【单选】在时际法律冲突解决的问题上，对于当事

25、人所选的法律事后发生变更应如何适用法律的问题，一直存在较大的争议，我国学者一般主张(原则上由当事人协商解决准据法的变更问题第三节法律的规避法律规避又称法律欺诈等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。1878年法国最高法院审理的涉及法律规避问题的案件是（鲍富莱蒙案）【简答】法律规避构成要件1、 从主观上讲，当事人规避某种法律是有目的、故意的2、从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；3、从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，

26、如改变国籍、住所或物之所在地等4、从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。法律规避的性质有两种不同的观点。以努斯鲍姆和巴迪福为代表的一派学者认为，它是一个独立的问题。以梅希奥、巴丁等为代表的另一派学者认为，法律规避属于公共秩序问题，是后者的一部分。法律规避的效力问题，各国的分歧有二：1、早期的学者如华赫特、魏斯等人主张法律规避的行为有效。他们指出，既然双边冲突规范承认可以适用外国法，也可以适用内国法，那么内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或成立此种法律关系得外国，设置一个连结点以达到适用对自己有利的法律的目的，

27、并未超越冲突法所允许的范围，也并不与冲突法相抵触。2、主张法律规避的行为无效的学者认为，法律规避行为的目的是逃避内国实体法的强制性规定或禁止性规定，且是通过欺诈行为来实现的，是一种违反公共秩序的行为；另外，根据“欺诈使一切归于无效”原则，应否定法律规避行为的效力。目前各国出于对法律正义价值的追求和对本国法律尊严的维护，都通过立法或司法实践对法律规避加以禁止或限制。又可分为两类：（1）只规定禁止适用本国（法院国）的强行法。如前南斯拉夫、法国等。（2）规定禁止规避本国强行法和外国强行法。如1979年美洲国家组织通过的关于国际私法一般规定公约。值得注意，一些国家只认为借该规避行为（如改变国籍或住所）

28、而成立或解除得法律关系无效。至于被改变的连结点是否同样无效，应由改变后的连结点所在国家的法院决定。中国立法对法律规避问题未作明文规定。但最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）194条规定：当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。第四节 外国法查明及使用外国法的查明，是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。【简答】外国法查明的方法【单选】1、由当事人举证证明。英国、美国等普通法国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。2、法官依职权查明，无须当事人举证。3、法官依职权查明，但当事人也负有协助的义务

29、。德国、瑞士等国家采取这种方法。更重视法官的调查。外国法不能查明时的法律适用：1、直接适用内国法。这是大多数国家采取的做法。如中国。2、推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定。英国和美国的法院采用这种做法。但美国只在确定不能证明的外国法为普通法系国家的法律时才作这种推定。【例子】在对待外国法不能查明的法律适用问题上，美国法院在确定不能查明的外国法为普通法系国家（如英国、澳大利亚等）法律时，采取的做法是适用与本应适用的外国法相似的内国法律3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。美国法在确定不能查明的外国法为非普通法系国家的法律时，采取这种做法。4、适用与本应适用的外国法相似的法律。德国和日本曾有采

30、取此种做法的判例5、适用一般法理。日本的学说和判例有采用此说的。6、辅助连结说。此说为日本少数学者所主张。中国有关外国法查明的规定：当依据中国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证的责任。【简述】我国关于外国法查明的有关规定1、由当事人提供；2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；3、由我国驻该国使领馆提供；4、由该国驻我国使馆提供；5、由中外法律专家提供。通过以上途径不能查明的，适用中华人民共和国法律。外国法适用上的一般原则应该“按其本国法院适用时的认识和解释”加以适用。在解释外国法律时，也应遵循该外国法院解释其法律时所应遵守的

31、解释原则。在不采用判例法的国家的法院适用判例法国家的法律时，它的法院判例亦必须予以考虑。这又称为适用外国法的“同一性原则”。外国法的错误适用的种类有两类：一是适用冲突规范的错误，即根据冲突规范本应适用某一外国法，却错误地适用了另一国的法律。二是适用外国法本身的错误，即虽然依内国冲突规范正确地选择了某一外国法为准据法，但对该外国法内容的解释发生错误，并据此作出了错误的判决。对于适用冲突规范的错误，各国一般认为，它直接违反了内国的冲突规范，具有错误适用内国法的性质。可以由当事人依法上诉，以纠正这种错误。【选择】对外国法内容的错误解释，是否允许当事人上诉，主要有两种不同的做法：1不允许当事人上诉是国家主要有：法国、德国、瑞士、西班牙、希腊、比利时和荷兰等。2允许当事人上诉。如奥地利、葡萄牙、芬兰、波兰、意大利、美洲国家和原苏联和东欧国家。英、美等3中国对适用外国法本身的错误是否允许当事人上诉无明确规定。似应以允许当事人依法上诉并加以