国际私法开发变化史.docx

1、国际私法开发变化史第二章 国际私法发展史第一节 国际私法学说史第二节 国际私法立法史第三节 中国国际私法的历史国际私法产生的背景：外国人从权利客体到成为权利主体。 古代对外国人法律人格的否定 只有本国人有资格享有本国法律给予的利益而成为权利主体。外国人成为权利主体，根据什么法律行使权利？ 法律冲突成为必须解决的问题。传统国际私法学说 意大利 巴托鲁斯 法则区别说 杜摩兰 意思自治理论 法国 达让特莱 国际礼让说 美国的斯托雷（荷兰 胡伯） 既得权理论 英国的戴赛 法律关系本座说（德国 萨维尼）第一节 国际私法学说史一、法则区别说 Theory of Statutes（一）意大利的法则区别说 1

2、、产生背景 经济：各城邦之间有了商业交往。 法律：各城邦有了自己的习惯法法则。 冲突：罗马法（普通法）与城邦法之间 城邦法与城邦法之间 理论：后注释法学派的兴起 理论背景：后注释法学派对法则区别说的引导 前注释法学派：对查士丁尼主持编撰的民法大全进行字面上的注释。 后注释法学派：由原来注重字面含义的解释转换为关注法律事务中的具体问题。因此，它是通过解释罗马法解决新问题的注释法学派的第二阶段。它不只是研究罗马法本身，而是把罗马法与现实生活结合，提出新的理论。2、代表人物 巴托鲁斯 （Bartolus 1314-1357） 3、内容 从研究城邦的法律是否具有域外效力问题入手，法则的适用范围取决于法

3、则的类型。 把所有法则分为物的法则（物法）、人的法则（人法）和混合法则。 “物法”是属地的，适用于制定者管辖领土内的物。 “人法”是属人的，不但适用于管辖领土内的属民，也可以随人适用于域外。 “混合法则”适用于制定者领土内订立的契约。 提出许多重要的法律选择规则： 权利能力和行为能力问题，依属人法。 法律行为的方式，依行为地法。 合同的成立，依缔约地法。 物权，依物之所在地法。 诉讼程序，依法院地法。 “令人厌恶的法则”不具有域外效力等。 4、意义（1）是国际私法最早的学说，标志着国际 私法的产生。（2）突破了封建的绝对属地主义，提出了 法的域内效力与域外效力问题，找出 了解决法律冲突的方法。

4、（3）该学说所创立的某些冲突原则对以后 国际私法的发展产生了重大影响， 至今仍为世界各国所采纳。 5、缺陷 过于简单，不能适应日益发展的国际交往的需要。 划分“人法”与“物法”十分牵强。实际上，一切法律关系都是人与人之间的关系，世上没有纯粹关于物或纯粹关于人的法则。 例如：继承关系 “长子继承死者的遗产” “遗产归长子继承”（二）法国的法则区别说 1、杜摩兰 （ Charles Dumoulin 1500-1566） 代表作：巴黎习惯法评述 背景： 经济：16世纪以后，资本主义工商业的发展。 理论：意大利法则区别说的传入。 杜氏为巴黎高等法院的律师，是新兴商人阶级利益的代表。 “国际私法学上的

5、一大天才” 主要贡献：提出了“意思自治”原则 契约应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即使当事人未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，确定应适用的法律。 夫妻财产关系应视为一种默示契约，应适用夫妻结婚时的共同住所地法。 2、达让特莱 （ D Argentre 1519-1590） 代表作：布列塔尼习惯法释义 达氏为法国封闭城市布列塔尼省的贵族，推崇封建割据性的地方自治。 观点：强调法律严格的属地性。 一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者境内有效。适用属人法只是一种例外。同一习惯法既涉及人又涉及物，应看作物法，同样适用属地法，即物之所在地法。 二、荷兰的国际礼让说the Doctrine o

6、f International Comity “对于主权国家为什么要适用外国法，意大利学者没有深思过这一问题，他们认为，这是罗马法的自然要求与结果；法国学者也没有深思过这个问题，因为对他们来说，适用外国法是实体规则固有的适用范围的结果。” 给国际礼让说留下了发展的空间1、背景 政治：1648年摆脱西班牙统治独立 经济：海上贸易发达，成为欧洲经济中心 理论：法国的博丹和荷兰的格劳秀斯提出 “国家主权” 概念 矛盾：既想维护主权，又希望在荷兰取得的 权利得到他国的承认。 2、代表人物 保罗.伏特父子、 尤利克.胡伯（1636-1694） 3、内容 胡伯三原则（1）法律约束境内臣民，没有域外效力。（

7、2）凡在其境内居住的人，不论长期或临时， 都应视为其臣民。（3）主权国家出于礼让应保持外国法的效力， 前提是不损害自己国家及臣民的权益。 4、评价（1）提出了“国际礼让”的观念。（2）在国家主权和国家利益的基础上考虑 适用外国法的问题。 （3）包含既得权思想，启发了英美学派。 三、美国近代国际私法学说 1、代表人物 斯托雷（Joseph Story 1779-1845） 英、美国际私法学的奠基人。 2、代表作：冲突法评论 3、观点： 继承了荷兰学派的国际礼让说，认为“国际礼让”是国内法的规定而不是习惯国际法强加给国家的一种义务。4、意义 抛弃了传统的法则区别说的三分法， 通过大量的判例分析，总

8、结出各种不同 的民事关系，并根据民事关系的性质确 定应适用的法律。对以后的国际私法学 者影响很大。 四、德国的法律关系本座说The Seat of Legal Relationship Theory 1、代表人物萨维尼（Savigny 1779-1861） 2、代表作：现代罗马法体系 第八卷（1）前七卷是对民商事法律关系实体问题的阐述。第八章顺理成章的考虑到如何为不同的法律关系选择法律。（2）对法则区别说与既得权说的批判，领悟到没有必要陷入为什么要适用外国法的理论泥潭，而应探索“如何选法的问题”，即寻找“本座”。 3、内容（教材p41） 从法律关系的差异性入手，认为每一种法律关系在本质上都与一

9、个特定的地域相联系，这个特定的地域就是法律关系的本座。本座所在地的法律就是应当适用的法律。 如何寻找“本座”？ 法律关系是由一连串的法律事实构成的，其中最能体现某法律关系总体特征的法律事实可以被分离出来，它就是“本座”（连结点）。各法律关系的本座：（1）身份关系 适用住所地法。（2）物权关系 适用物之所在地法（3）债权关系 适用履行地法 债本身是无形的，但它产生于有形的事实， 这就是债的发生地与债的履行地。而发生地是 偶然的，只有债的履行把不确定的事情变成确 定的，当事人的所有期望指向此处，并“自愿 服从”此处的法律。 （4）继承关系 适用死者死亡时住所地法（5）家庭关系 适用住所地（丈夫的、

10、父亲的、 监护人的等）法 家庭关系中产生的权利最类似个人的权利能力与行为能力 （6）程序问题 适用法院地法 法官只遵循自己的程序法4、评价（1）在国际私法发展史上具有里程碑意义，奠定了近代国际私法的基础。（2）在国际私法方法论上实现了根本的变革。强调分析法律关系的性质。（3）通过寻找本座（连结点）解决法律选择，使国际私法具有可操作性。促进了欧洲国际私法成文立法的发展。（4）奠定了“最密切联系”理论的基础，被誉为现代国际私法的奠基人。（5）把复杂的法律关系简单化，确定一个本座，是僵化的表现。五、英国的既得权说the Doctrine of Vested Rights 1、代表人物 戴西（Dice

11、y 1835-1922） 2、代表作：法律冲突论 背景：（1）17世纪末期，英国玛丽女王与荷兰执政者威廉结为夫妻，荷兰的法律思想自然而然的传入英国。（2）英美国际私法学的奠基人斯托里（ Joseph Story 1779-1845 ），于1834年推出名著“Commentaries on the Conflict of Laws”冲突法评论，将国际礼让说的合理内核传入英美。 3、核心内容： 法官只负有适用内国法的任务，既不能承认或执行外国法，也不能执行外国法院的判决。法官所承认或执行的是根据外国法所创设的权利。 4、评价 （1）既得权的观点构成英美国际私法的理论基础并指导司法实践。（2）保护既

12、得权利，维护民商事法律关系的稳定，至今仍是国际私法的重要目标。（3）错误的将法律与权利割裂开来，引发批评。现代国际私法学说美国对传统冲突法理论的批判与重构：批判：库克的本地法说 卡佛斯的结果选择说重构： 柯里的政府利益分析说 里斯的最密切联系说六、库克的本地法说 Local Law Theory1、代表人物 库克（Cook 1873-1943）2、代表作冲突法的逻辑与法律基础19423、内容（1）法院只适用本地法即法院地法，不适用 外国法。（2）在某些情况下，法院可以考虑外国法,但 只能是将外国法规范并入自己的法律规 范予以适用。法院执行的是本地法创设 的权利，而不是外国法创设的权利。 “在思

13、想的花园里，只有清除那些丛生的杂草，有用的植物才能茂盛的生长。清除那些杂草和栽培有用的植物一样，其实也具有建设性。”4、意义 批判了传统的国际私法理论，促进了美国现代国际私法理论的形成。5、缺陷（1）该说试图调和适用外国法与国家领土主权的关系，这是没有必要的。实际上如果内国冲突法规则规定适用外国法，那么内国法院适用外国法就不是放弃主权，它们之间并不对立。（2）该说起到了破坏性的作用而没有取得建设性的成就。只能说是一种适用外国法的方法。七、卡佛斯的结果选择说 Result Selecting Principles1、代表作 法律选择问题评论1933 法律选择程序19652、内容（1）以“结果选择

14、”代替“管辖权选择”，考虑所适用法律的内容以达到结果的公正。（2）区分“真实冲突”（一个以上州存在利益）与“虚假冲突”（一个州存在利益），并对此提出了解决方法。3、意义（1）揭示了法律冲突实质上存在真实冲突与虚假冲突，使人们能够辨别虚假冲突。（2）追求结果公正，提出了法律选择的优先原则，为法官进行法律选择提供了指导。4、缺陷（1）何谓结果公正？没有统一的标准。（2）缺乏可操作性，为法官办案增加了难度。八、柯里的政府利益分析说 the Doctrinec of Governmental Interests Analysis1、代表作 冲突法论文选集1963年 极端抵制法律选择规则 “法律选择规则是法律世界的怪物，从不告诉我们结果将是什麽，只告诉我们到哪儿去寻找结果。” “法律选择规则是空洞的没有血性的东西。” “没有法律选择规则，我们会更好。”2、内容 （1）每一个法律都表达了内国社会、经济或管理的政策。解决法律冲突的最好办法，就是考察蕴含在相关法律中的政策，进而分析哪个国家（州）的政策适用于国际私法案件时具有合理的利益。 （2）法律冲突分为真实冲突与虚假冲突。虚假冲突是指只有一个国家的法律在案件中具有利益，真实冲突是指有关国家的法律在案件中都有利益。 （3）对于真实冲突，应适用法院地法（法院地法存在利益时）或者那个有更大“政府利益”的国家（州）的法律。 典