注会第四章合同法记忆要点总结.docx

1、注会第四章合同法记忆要点总结第四章 合同法律制度总则部分【 要 约 】订立1.内容具体确定（当事人名称、标的和数量）2.表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束生效“到达”受要约人时不一定要实际到达撤回“发出后、生效前”可撤回撤回通知，应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。撤销“生效后、受要约人承诺前”可撤销3种不可撤销失效1. 要约人依法撤销要约； 2. 拒绝要约的通知到达要约人；3.承诺期限届满受要约人未作出承诺；4.受要约人对要约的内容作出实质性变更。【 承 诺 】 受要约人承诺期限起算1.要约以信件作出 自“信件载明的日期”起算；未载明日期的，自投寄该“信件的邮戳日

2、期”起算2.要约以电话、传真作出 自要约到达受要约人时起算生效“到达”要约人“承诺生效，合同成立”承诺可撤回、但不能撤销撤回“发出后、生效前”可撤回撤回通知，应在要约到达要约人之前或与要约同时到达要约人。迟延受要约人超过承诺期限发出承诺的迟延承诺应视为新要约。除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外 。迟到受要约人在承诺期限内发出承诺，按通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的迟到承诺为有效承诺。除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外。承诺内容1.受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。（原要约失效）2.受要约人对要约的内容作出非实

3、质性变更的，该承诺有效，合同内容以承诺的内容为准。（除要约人及时反对or要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外）【不可撤销的合同3】要约人确定了承诺期限；要约人以其他形式明示要约不得撤销；受要约人 有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。【合同成立时间&地点】情形成立时点大部分合同承诺生效时，合同成立采用合同书形式订立合同1.自双方当事人签字或者盖章时，合同成立；2.未同时在合同书上签字或者盖章的，则以当事人中最后一方签字或者盖章的时，合同成立实际履行原则约定采用书面形式，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，合同成立约定采用合同书形式，在签字或者盖章

4、之前情形成立地点书面形式签订地：约定与实际不符约定的签订地签订地：没有约定，双方当事人签字或盖章不在同一地点的，最后一方签字或者盖章的地点合同书形式同一地点签字或盖章的双方当事人签字或盖章的地点为不同一地点签字或盖章的最后一方签字或者盖章的地点【合同生效】情形生效时间依法成立的合同（如保证、抵押、质押、金融机构贷款的借款合同等）自成立时生效实践合同（交付）定金合同实际交付定金之日自然人间的借款合同自贷款人提供借款时附生效条件的合同自条件成就时附生效期限的合同自期限届至时生效应当登记备案但登记备案并非合同的生效要件订立变动不动产物权的合同自合同成立时生效（物权另看） 商品房预售合同房屋租赁合同“

5、自由进出口”的技术经许可合同才生效“限制进出口”的技术自许可证“颁发”之日经批准合同才生效外商投资企业设立、变更等的合同自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同“未生效”。当事人请求确认该合同“无效”的，人民法院不予支持。多重买卖合同同一标的上成立的多重买卖合同均可“有效”。注： 无权处分 合同有效无权代理 狭义 效力待定？ 表见 合同有效【约定不明确】 总原则：协议补充 按合同有关条款或者交易习惯确定不明确具体规则质量要求1. 国家标准、行业标准2. 通常标准或者符合合同目的的特定标准价款或报酬按订立合同 时 履行地的市场价格履行地点给付货币的，在接受货币一方所在地履行交付不动产

6、的，在不动产所在地履行其他标的，在履行义务一方所在地履行履行期限债务人可以随时履行债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间履行方式按照有利于实现合同目的的方式履行费用的负担由履行义务一方负担过程：要约人发出要约 受要约人承诺 合同成立 合同生效【 抗 辩 权 】 抗辩权的当事人基于“同一”双务合同。（相关：留置权） 同时履行抗辩权先履行抗辩权（后方权利） eg:先履行的一方部分履行，后履行的一方有权不履行相应的义务。 1.中止履行（确切证据表明双务合同中的对方，非第三人） 通知对方 不安抗辩权 2.合理期限内 对方恢复能力or提供担保 恢复履行 （先方权利） 对方没有恢复能力且没有

7、提供担保 解除合同 【代位权条件5】 （1）债权人对债务人的债权合法。（2个合法） （2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。（3）债务人的债权已到期，债权人的债权已到期。（2个到期）（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。（5）债务人的懈怠行为必须是向次债务人主张其享有的具有“金钱”给付内容的“到期”债权【代位权诉讼】原告：债权人被告：次债务人 诉讼费用第三人：债务人 其他必要费用管辖：被告住所地人民法院【撤销权诉讼】原告：债权人被告：债务人 费用，第三人有过错的，适当分担第三人：受益人或受让人 管辖：被告住所地人民法院【撤销权可撤销的行为】 目的：使债务人的处分行为归于无效，

8、恢复债务人的财产 就撤销权行使的结果无优先受偿权利（代位权有）无偿转让财产（善/恶）无偿行为： 放弃：债权（到期、未到期均可）、债权担保（善/恶） 恶意延长到期债权的履行期限 有偿行为： 明显不合理的价格（低价卖70%，高价买30%）（第三人恶意）区分合同保全中的撤销权可撤销合同的撤销权（第二章）效力突破了合同相对性，效力扩及到了第三人没有扩及到第三人目的恢复债务人的清偿能力消除当事人之间意思表示的瑕疵期限债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内债务人行为发生之日起5年内当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内 两者都是除斥期间（不变、过期权利消灭）【担保合同的效力】 形式：抵押、质押、保证

9、、定金 债权人无过错 债务人和担保人，连带责任 主 担 债权人、担保人有过错 担保人承担部分，不超过债务人不能清偿债务部分的1/2 主担 担保人无过错 不承担责任 担保人有过错 担保人承担部分，不超过债务人不能清偿债务部分的1/3。主合同解除：担保合同仍然有效，担保人对债务人仍应承担担保责任。【保证方式】一般保证：补充保证责任：债务人不能履行到期债务时，债权人应当在保证期间内，首先对债务人提起诉讼或者申请仲裁，并就债务人财产依法强制执行。以强制执行后债务人的全部资产偿还债务，不够清偿的部分，由一般保证人承担保证责任。先诉抗辩权：在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债

10、务前，一般保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。（注：3种不能行使先诉抗辩）向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况连带保证：保证合同中对保证方式没有约定或约定不明确的债务人不能履行到期债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以直接要求保证人承担保证责任。注：一般保证中，主债务诉讼时效和保证诉讼时效，同时中断、同时中止。 连带保证中，主债务诉讼时效和保证诉讼时效，不同时中断、同时中止。【保证责任】债权人转让债权债权人转让主债权，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但，保证人与债权人事先约定 仅对特定的债权人承担保证责任或禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。注

11、：债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利。债务人转让债务经债权人许可，主债务人转让债务的，应当取得保证人“书面同意”。保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。主合同的变更未经保证人同意的，保证人的保证责任并不能解除：（避重就轻）如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。【保证未约定or约定不明时】 方式 连带范围 全部债务期间 未约定 6m （约定的保证期间早于或等于主债务履行期限，视为未约定） 约定不明 2y 注：主债务履行

12、期限，没有约定或约定不明时，保证期间自债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之次日计算。【保证诉讼时效】情形保证合同诉讼时效（债权人对保证人起诉）一般保证保证期间内，债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁从判决或仲裁裁决生效之日起保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任主&保的诉讼时效，同时中止，同时中断连带保证保证期间内，债权人要求连带保证人承担保证责任 从债权人要求保证人承担保证责任之日起 保证人对债务人行使追偿权的从保证人向债权人承担保证责任之日起主&保的诉讼时效，同时中止，不同时中断注：保证人是否承担保证责任一般保证：要看债权人对债务人有关主合同的起诉时间，

13、是否在保证期间内。连带保证：要看债权人是否在保证期间内直接找到保证人。【担保的并存】保证保证按份共同保证：保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务该约定对债权人有约束力。连带共同保证：各保证人约定均对全部主债务承担担保义务or保证人与债权人之间没有约定可要求主债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，应先向主债务人追偿；向主债务人不能追偿的部分，有权要求其他保证人承担其应当承担的份额人保物保物保由主债务人提供：先主后次主：物保 次：人保没有约定担保顺序时，债权人应先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任物保由第三人提供：无先

14、后次：物保 次：人保没有约定担保顺序时，债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。已经承担保证责任的保证人，只能向主债务人追偿，“不能”向另外一个担保人追偿。【定金罚则适用】不可抗力、意外事件合同关系以外的第三人的过错延迟履行或者有其他违约行为（并非当然适用），致使“合同目的不能实现”当事人一方不完全履行合同的按照未履行的比例【债务的抵充顺序】1. 债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当事人没有约定的，人按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用；利息；主债务2.债务人不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时除另有约定的以外，已到期的优先抵充；均到期的，对债权人

15、缺乏担保或担保数额最少的优先抵充；担保数额相同的，债务负担较重的债务优先抵充；负担相同的，按照到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充【合同解除程序】1.当事人一方主张解除合同，应通知对方，合同自通知到达对方时解除。2.对方有异议的，在约定的异议期限内，可请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。 没有约定异议期限，解除通知到达之日起3个月 异议期限届满后，提出异议并向法院起诉的，人民法院不予支持注：异议期限 约定 3m【合同解除效力】尚未履行 终止履行。已经履行 当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。另：合同解除不影响合同中结算条款、清理条款以及解决争议方法条款

16、的效力。【合同解除种类】合意解除（双方同意）事先约定解除权：约定解除条件成就，即可解除事后协商一致：协商解除法定解除因不可抗力致使不能实现“合同目的”双方当事人均可以行使解除权。履行期限届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行“主要”债务当事人一方迟延履行“主要”债务，经“催告”后在合理期限内仍未履行当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为，致使不能实现“合同目的”不安抗辩权（后方权利）中止履行后，若对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，当事人可以解除合同随时解除承揽合同“定作人”可以随时解除货运合同承运人将货物交付收货人之前，“托运人”可以要求承运人中止运输、返还货物、

17、变更到达地或将货物交给其他收货人委托合同“委托人或者受托人”均可以随时解除委托合同租赁合同不定期“出租人或者承租人”均可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人租赁物危及承租人安全或健康即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格“承租人”仍然可以随时解除合同。情势变更合同成立后，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或不能实现合同目的，当事人请求法院变更或解除的，人民法院应根据公平原则，并结实际情况确定是否变更或解除。【抵消】种类法定抵消1互负到期债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方均

18、可主张抵销2一方债务已经到期，另一方尚未到期，则“未到期”的债务人可以主张抵销。3效力不完全的债权不能作为主动债权而主张抵销；但作为被动债权，对方以其债权主张抵销的，应当允许。如诉讼时效届满后的债权约定抵消互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销不得抵消1法律规定不得抵消的债务（如因故意侵权产生的债务）2根据合同性质不能抵消的债务（如提供劳务的债务、不作为的债务）3当事人约定不得抵消的债务注：1.法定抵销中的抵销权属于形成权，当事人主张抵销的，应当通知对方，抵销的效果自通知到达对方时生效。2.抵销不得附条件或者附期限。【违约责任承担方式】继续履行债务人不履行合同义务时，债

19、权人可以请求人民法院或仲裁机构强制债务人实际履行合同义务。补救措施当事人履行合同义务，质量不符合约定的 应按当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等违约责任。损害赔偿1当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。2损失赔偿额：应相当于因违约造成的损失，包括履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。3止损措施：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止

20、损失的扩大，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担；没有采取适当措施，致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。4混合过错：买卖合同，当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。5损益相抵：买卖合同，当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。违约金1.约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。2.就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当继续履行债务。3.买

21、卖合同中的规定付款期限作出变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，法院不予支持。因违约而解除，守约方主张继续适用违约金条款的，法院应予支持。定金1.既约定违约金，又约定定金的，二选一。2.买卖合同的规定约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。【违约责任相对性】责任情形直接合同的双方承担违约责任涉及第三人的合同（债务向对三方履行or债务由第三方履行）、租赁合同（转租）、承

22、揽合同例外1债的保全（代位、撤销）（可对第三人主张权利）2买卖不破租赁（承租人可以对抗新的所有权人）3建造工程合同（第三人与总承包人向发包人承担连带责任）免责1因不可抗力不能履行合同的，部分或者全部免除责任。2当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任（违约在前）。注：标的物毁损、灭失：不可归责于双方当事人的事由（如不可抗力）导致 风险可归责于一方当事人的事由（如一方当事人的过错）导致 违约责任或侵权责任分则部分买卖合同【标的物的风险负担】情形一般规定看交付 交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担特殊规定1在途标的物出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，风险自合同成立之日起由“买受人”承

23、担，另有约定除外。但是，如果出卖人在合同成立时知道或应当知道标的物已经毁损、灭失，却没有告知买受人，买受人主张“出卖人”负担风险的，人民法院应予支持。2未约定交付地点，出卖人不得不托运交付地点没有约定或约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由“买受人”承担。3出卖人依照约定代办托运出卖人“根据合同约定”将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后（依约代办托运），标的物毁损、灭失的风险由“买受人”负担，另有约定的除外。注：还有几个买受人承担 因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取

24、的出卖人将标的物提存后【商品房买卖合同的司法解释】商品房预售合同的效力出卖人必须取得商品房预售许可证明。出卖人未取得预售许可而与买受人订立预售合同的，合同无效。但是在起诉前取得预售许可的，合同有效。预售合同应当登记备案，但登记并非合同的生效条件 被拆迁人的优先权明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。法定解除条件 4 质量：主体结构质量不符不能交付；房屋质量不符影响居住 3%：建筑面积与合同约定的误差比绝对值超过33个月：出卖人迟延交付or买受人迟延支付房款，经催告后在3个月内仍不履行一

25、年：约定或法定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年，因出卖人的原因导致买受人无法办理房屋所有权登记的。惩罚性赔偿金 解释：出卖人（开放商）构成了欺诈，买受人可以在1.解除合同 2.赔偿损失 的前提下3.让出卖人承担不超过“已付房款”1倍的惩罚性赔偿金（1）合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（先卖后抵） 买受人未登记（未获得房屋的所有权），抵押权人获得抵押权并行使。（2）合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；（一房二卖）（3）故意隐瞒没有取得预售许可证明的事实或提供虚假预售许可证明；（4）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（先抵后卖） 抵押权人已登记（获得抵押权），再卖

26、属于无权处分。（5）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或为拆迁补偿安置房屋的事实。 买受人已登记（获得所有权），再卖属于无权处分。商品房买卖合同 & 贷款合同（1）贷款合同未订立 商品房买卖合同不能履行当事人可以要求解除合同，并分析贷款合同未能订立的原因，可归责于一方当事人的，由该当事人赔偿损失。（2）商品房买卖合同 无效、被撤销或者被解除。贷款合同应相应解除。出卖人将收受的购房贷款和购房款本金及利息分别返还给担保权人和买受人。租赁合同【不定期租赁合同】（1）租赁期限6个月以上，合同应采用书面形式。未采用书面形式的，视为不定期。（2）对租赁期限没有约定或约定不明确，依照合同法仍不能确定的，视为不

27、定期。（3）租赁期届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。【承租人的优先权】优先权享有出租人出卖租赁房屋，应在出卖前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应在拍卖5日前 通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。未在合理期限内通知承租人或存在其他侵害承租人优先购买权的情形：承租人 请求出租人承担赔偿责任的，应予支持 请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，不予支持 不享有1.房屋共有人行使优先购买权的；2.出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹

28、、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；3.出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的；4.第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。融资租赁合同（1）三方当事人：出租人、承租人、出卖人（承租人选择）；（售后租回承租人与出卖人为同一人）（2）两个合同：融资租赁合同、买卖合同。合同的解除承租人解除融资租赁合同中，承租人解除合同的权利受到一定限制。在合同有效期内，承租人无正当、充分的理由不得解除合同。因出租人的原因致使承租人无法占有、使用租赁物，承租人请求解除融资租赁合同的，人民法院应予支持。出租人解除1.承租人未经出租人同意，处分租赁物的（转让、转租、抵押、质押、投资入股或其他方式

29、）2.承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。3.合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到2期以上，或者数额达到全部租金15以上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；4.承租人违反合同约定，致使合同目的不能实现的其他情形。责任 or义务出租人租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或出租人干预选择租赁物的除外。租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用 承租人承租人应当履行占有租赁物期间