法律职业资格司法卷四417 1.docx

1、法律职业资格司法卷四417 1司法卷四-417(总分：99.99，做题时间：90分钟)一、不定项选择题(总题数：50，分数：100.00)1.依据行政许可法的有关规定，以下关于行政许可设定的说法，正确的是_（分数：1.00）A.作为行政许可的设定机关，浙江省政府可以定期对其设定的行政许可进行评价B.江苏省政府对国土资源部制定的规章设定的行政许可，认为符合可以不设定许可标准，报国务院批准后可在江苏省内停止实施C.沈阳市政府规章可以在行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定D.成都市政府规章可以设定期限为1年的临时性许可解析：考点 行政许可的设定解析 行政许可法第20条第1款

2、规定：“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第13条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。”据此可知，行政许可的设定机关是“应当”而非“可以”定期对其设定的行政许可进行评价。A项错误；第21条规定：“省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，根据本行政区域经济和社会发展情况，认为通过本法第13条所列方式能够解决的，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。”注意是“行政法规而非规章”，B项错误；第16条第3款规定：“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具

3、体规定。”C项正确；第15条第1款规定：“本法第12条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”据此可知，只有省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可，较大市政府规章无权设定行政许可。D项错误。与行政处罚法对于行政规章的设定权规定较为宽松不同，行政许可法对于行政规章体现出了较为不信任的态度。具体来说，行政许可法对于部门规章的许可

4、设定权予以了较为严格的限制，剥夺了部门规章的行政许可创设权，只赋予了其可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定的权力。对于地方政府规章而言，行政许可法同样予以了较为严格的限制。省、自治区、直辖市人民政府规章只可以设定临时性的行政许可。而较大市政府规章则没有创设权，只可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。2.下列关于国务院决定的说法，不正确的是_（分数：1.00）A.国务院发布的决定可以设定吊销企业营业执照的行政处罚B.国务院发布的决定有权设定临时性的行政许可C.国务院发布的决定有权对行政机关公务员处分作出规定D.国务院可以依职权决定一个行

5、政机关有权行使有关行政机关的行政许可权解析：考点 国务院决定的权限解析 行政处罚法第10条第1款规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”但是，行政法规是指国务院根据宪法和法律，按照法定职权和程序制定的有关行使行政权力，履行行政职责的各类法规的总称。国务院发布的决定只是一种较为灵活的行政管理措施，并非行政法规。A项错误；行政许可法第14条第2款规定：“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”B项正确；行政机关公务员处分案例第2条第2款规定：“法律、其他行政法

6、规、国务院决定对行政机关公务员处分有规定的，依照该法律、行政法规、国务院决定的规定执行；法律、其他行政法规、国务院决定对行政机关公务员应当受到处分的违法违纪行为做了规定，但是未对处分幅度做规定的，适用本条例第三章与其最相类似的条款有关处分幅度的规定。”据此可知，国务院可以决定形式对公务员处分事项作出规定。C项正确；行政许可法第25条规定：“经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。”据此可知，国务院只有依申请批准省级政府决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权，而不得依职权主动决定。D项错误。注意：(1)国务院决定

7、既非行政法规，又非行政规章。(2)还需要注意的是，国务院决定若创设经常性行政许可，应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。(3)在行政处罚的“综合执法”以及集权行政许可问题上，国务院的权力也不完全相同，体现了立法对于行政权的控制更为严格。3.在行政许可的申请程序中，行政机关的下列做法不正确的是_（分数：2.00）A.沈某向工商局申请办理营业执照，因申请材料不齐全，工商局在第6日告知沈某需要补正的全部内容B.杜某既可以书面又可以口头形式向卫生局申请开设一个体诊所C.某市工商局决定，申请本市餐饮服务许可证，须到市餐饮业协会办理认证手续D.魏某在有效期间内没有申请延

8、续其生效的烟草专卖许可，烟草专卖局应当及时予以撤销解析：考点 行政许可的申请解析 行政许可法第32条第1款规定：“行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：(一)申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理；(二)申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；(三)申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；(四)申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；(五)申请事项属于本行政机关职权范围，申请材

9、料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。”据此可知，申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容。A项错误；第29条第3款规定：“行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。”据此可知，行政许可只能以书面方式申请，而不得以口头方式申请。B项错误；第27条第1款规定：“行政机关实施行政许可，不得向申请人提出购买指定商品、接受有偿服务等不正当要求。”市工商局的决定，实质上是要求申请人接受有偿服务。C项错误；第50条第1款规定：“被许可人需要延续依法取得的行政许可的

10、有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。”据此可知，若魏某未在法定期限内向作出行政许可决定的行政机关提出申请，则该许可即自动失效。此时，烟草专卖局应当及时予以注销而非撤销该行政许可。D项错误。(1)注意行政许可的申请方式，只能以书面形式而不能以口头形式提出申请。(2)行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定。如果行政机关逾期未作决定的，则应当作有利于申请人的推定，视为准予延续行政许可。(3)行政许可的撤销与注销的区别，在于注销的前提是该行政许可已经失效或者已经没有意义，

11、而行政许可的撤销针对的则是现有生效的行政许可。行政许可的注销并不会对当事人的许可权利义务产生法律上的实质影响，因为该行政许可已经失效，只不过是在该行政许可失效以后所进行的后续管理而已。4.根据行政许可法的有关规定，以下关于行政许可实施的说法，不正确的是_（分数：2.00）A.许可需要行政机关内设的多个机构办理的，可以确定一个机构统一受理许可申请，统一送达许可决定B.许可依法由地方政府两个以上部门分别实施的，本级政府应当确定一个部门受理许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或组织有关部门联合办理、集中办理C.申请人申请行政许可，应当对其申请材料实质内容的真实性负责D.行政机关不予受理行政

12、许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证解析：考点 行政许可的实施解析 行政许可法第26条规定：“行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。”据此可知，AB项错误；第31条规定：“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资

13、料和其他材料。”C项正确；第32条第2款规定：“行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。”D项正确。注意“一个窗口对外”与统一办理、联合办理、集中办理的区分问题。具体说来，如果行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，则该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定，此即为“一个窗口对外”。如果行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，则本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理，此即为统一办理、联合办理、集中办理行政许可。无论是“一个窗口对

14、外”，还是“统一办理、联合办理、集中办理”行政许可，所集中的只是程序事项，而并不是实体上的许可权限。两者的区分主要在于许可机关和机构的分布不同。如果行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，则该行政机关完全有条件确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定，因此是“应当”实现“一个窗口对外”；而如果行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，则本级人民政府并不一定有足够条件搞集中许可，那么可以根据实际情况确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理，因此是“可以”实现“统一办理、联合办理、集中办理”行政许可。5.根据行政许

15、可法的有关规定，下列说法正确的是_（分数：2.00）A.行政机关依法变更或者撤回已经生效的行政许可，给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，应当依法给予相应的赔偿B.依法授予的行政许可在全国范围内有效C.许可申请人隐瞒有关情况或提供虚假材料申请许可的，许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，禁止申请人在3年内申请该许可D.行政机关作出的准予行政许可决定，除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的，均应一律公开解析：考点 行政许可的管理、效力、法律责任与实施程序解析 行政许可法第69条第4款规定：“依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予

16、赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”第69条第1款规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：(一)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；(二)超越法定职权作出准予行政许可决定的；(三)违反法定程序作出准予行政许可决定的；(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；(五)依法可以撤销行政许可的其他情形。”第8条第2款规定：“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益

17、的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”据此可知，行政机关应当依法给予补偿而非予以赔偿。A项错误；第41条规定：“法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制的，申请人取得的行政许可在全国范围内有效。”据此可知，并非所有的行政许可的适用范围都没有地域限制。B项错误：第78条规定：“行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告；行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在一年内不得再次申请该行政许可。”C项错误；第5

18、条第2款规定：“有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。”D项正确。基于维护公共利益的需要，行政机关依法撤回已经生效的行政许可，属于合法的行政行为，由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿，而不是赔偿，因为赔偿一般是针对的违法的行政行为而言的。6.下列关于行政处罚与行政许可中的听证程序的说法，正确的是_（分数：1.00）A.行政机关应当在举行听证之前向社会公告B.当事人均不承担行政机关组织听证的费用C.申请人应当在被告知听证权利之日起三日内提出听证申请D.行政机关应

19、当根据听证笔录，作出行政处罚或者行政许可决定解析：考点 行政处罚与行政许可的听证程序解析 行政处罚法第42条第1款规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：(一)当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；(二)行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；(三)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；(四)听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的

20、，有权申请回避；(五)当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；(六)举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；(七)听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”据此可知，行政处罚的听证无须向社会公告。行政许可法第46条规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”据此可知，行政处罚的听证无须向社会公告，而在符合法定条件的情形下，行政机关实施行政许可所组织的听证则应当依法向社会公告。A项错误；前已述及，行政处罚法在第42条

21、第1款规定：“当事人不承担行政机关组织听证的费用。”行政许可法第47条第2款规定：“申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。”据此可知，无论是在行政处罚还是在行政许可活动中，当事人均不承担行政机关组织听证的费用。B项正确；行政处罚法第42条第1款第1项规定：“当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；”行政许可法第47条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”C项错误；行政处罚法第43条规定：

22、“听证结束后，行政机关依照本法第38条的规定，作出决定。”行政处罚法第38条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：(一)确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；(二)违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；(三)违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；(四)违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”行政许可法第48条第2款规定：“行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。”据此可知，行政处罚的听证并不实行案卷排他，而行政许可的

23、听证则实行案卷排他。D项错误。(1)行政处罚与行政许可的听证存在若干异同点，需要注意辨别。例如，行政许可存在依职权主动听证的情形，但是行政处罚则不存在依职权主动听证的情形。(2)关于行政许可的公告问题。行政机关依职权举行听证的，应当向社会公告；但是，依申请听证的，则不存在应当公告的问题，只有在有必要时才予以公告。另外，行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，委托其他行政机关实施行政许可的，委托机关还应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。7.叶某、严某等人于2006年通过考试获得医师资格证书。2010年2月，叶某等16名医师向市卫生局申请开办一家私立医院。关于本

24、案的公告程序，下列哪些选项是正确的?_（分数：2.00）A.若卫生局认为此项许可属于需要听证的涉及公共利益的重大许可事项，则应当向社会公告B.若行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，卫生局应当予以公告C.卫生局在其法定权限范围内，依据法律委托其他行政机关实施行政许可，对受委托行政机关和受委托实施许可的内容应予以公告D.若叶某等以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可，卫生局予以撤销的，应当向社会公告解析：考点 行政许可的公告程序解析 行政许可法第46条规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公

25、告，并举行听证。”据此可知，行政机关依职权主动举行听证的，则应当向社会公告。A项正确；行政许可法第47条第1款规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”第48条第1款第1项规定：“行政机关应当于举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时予以公告；”据此可知，依申请听证并非必须向社会公告。B项错误；行政许可法第24条第1款规定：“行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可

26、以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。”C项正确；第69条第2款规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”据此可知，撤销行政许可并不需要向社会公告。D项错误。依职权听证与依申请听证的公告事项存在不同，应当注意准确区分。案情：2013年2月，杨某和赵某均向县国土资源局申请一个采矿许可证名额。县国土资源局经过审查认为杨某不符合采矿条件，而赵某符合，上报市国土资源局批准后将采矿许可证颁发给赵某，对杨某的许可申请则不予许可。杨某不服，向法院提起行政诉讼。 请回答下列问题：（分数：4.00）(1).下列说法正确的是_

27、（分数：2.00）A.杨某应当在收到不予许可决定之日起三个月内向法院起诉B.杨某对不予许可的决定不服的，应当以县国土资源局和市国土资源局为共同被告C.法院应通知赵某作为第三人参加行政诉讼D.如被告怠于举证，但赵某向法院提交了能证明被诉行为合法的证据，法院应当判决维持该采矿许可解析：考点 行政许可诉讼被告的确定解析 行政诉讼法第39条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”A项正确；行诉法解释第19条规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机

28、关为被告。”最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定(法释200920号)(以下简称审理行政许可案件规定)第4条规定：“当事人不服行政许可决定提起诉讼的，以作出行政许可决定的机关为被告；行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告；行政许可依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级行政机关或者管理公共事务的组织为被告。”B项错误；行诉法解释第23条第2款规定：“应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。”行诉法解释第24条第1款

29、规定：“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。”据此可知，赵某与本案存在利害关系，是本案的第三人，人民法院应当通知其参加诉讼。C项正确；审理行政许可案件规定第8条第2款规定：“第三人提供或者人民法院调取的证据能够证明行政许可行为合法的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。”D项错误。需要重点注意两个问题：行政许可诉讼的被告确定问题。若第三人举证成功，人民法院的判决类型问题。(2).依据行政许可法的相关司法解释，以下关于本案审理程序的说法，正确的是_（分数：2.00）A.若被告

30、无正当理由逾期提供证据，则赵某可以向人民法院提供B.若人民法院调取的证据能够证明行政许可行为合法的，应当判决维持该行政许可决定C.若行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行政许可申请至新的法律规范实施，则应以旧的法律规范为依据D.若被诉准予行政许可决定违反当时的法律规范但符合新的法律规范的，应当判决驳回原告的诉讼请求解析：考点 行政许可诉讼的举证、判决方式与法律适用解析 审理行政许可案件规定第8条第1款规定：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，与被诉行政许可行为有利害关系的第三人可以向人民法院提供；第三人对无法提供的证据，可以申请人民法院调取；人民法院在当事人无争议，但涉及国

31、家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下，也可以依职权调取证据。”A项正确；第2款规定：“第三人提供或者人民法院调取的证据能够证明行政许可行为合法的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。”B项错误；第9条规定：“人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请后实施的新的法律规范为依据；行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行政许可申请至新的法律规范实施，适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依据。”C项错误；第10条规定：“被诉准予行政许可决定违反当时的法律规范但符合新的法律规范的，判决确认该决定违法；准予行政许可决定不损害公共利益和利害关系人合法权益的，判决驳回

32、原告的诉讼请求。”D项错误。为了保护第三人的合法权益，行政许可法司法解释赋予了第三人以相应的举证权利，而不再固守将被告举证与整个案件的命运捆绑在一起的制度模式。在第三人举证或法院取证的情形中，第三人提供或者人民法院调取的证据能够证明行政许可行为合法的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。关于新旧法的适用问题。人民法院原则上应当适用新法，但是行政机关在旧法实施期间，无正当理由拖延审查行政许可申请至新法买施，适用新法不利于申请人的，则应以旧法为依据。关于新旧法对于许可的不同规定导致严生许可合法性不同评价问题。需要注意的是不同判决类型及其相互之间的关系问题。8.根据行政许可法的相关规定，下列哪些说法是正确的?_（分数：2.00）A.某省公安厅对某经贸院校教师出国护照的审批不适用行政许