第二章 劳动合同与保险法律制度.docx

1、第二章 劳动合同与保险法律制度第二章劳动合同与社会保险法律制度本章分值15分左右，出现不定项选择题可能性大。 第一节劳动合同法律制度一、劳动合同的订立（一）概念和原则（）1.概念“劳动者和用人单位”经过“平等协商”，以“书面形式”确立劳动关系的法律行为。【注意】非全日制用工可以订立口头协议。2.原则（1）合法原则（2）公平原则（3）平等自愿原则（4）协商一致原则（5）诚实信用原则（双方均不得有欺诈行为）（二）订立主体（）1.资格要求主体要求劳动者需年满16周岁，有劳动权利能力和行为能力。【特别注意】只有文艺、体育、特种工艺单位录用人员可以例外（可以不足16岁）用人单位有用人权利能力和行为能力：

2、（1）法人；（2）分支机构：依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同2.双方义务2个不得违反规定的责任一是不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚二是不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。【提示】“其他名义”一般是指以保证金、抵押金、培训费、服装费、纪律违约金等形式收取费用由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准对用人单位处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任（三）建立劳动

3、关系（）用人单位自“用工之日”起即与劳动者建立劳动关系。【注意】无论用工在先还是签合同在先，劳动关系的建立都为用工之日（实质重于形式）。（四）签订劳动合同（）1.形式建立劳动关系应当订立“书面”劳动合同。例外：“非全日制用工”双方当事人可以订立“口头”协议。【提示】注意考题的表述方式。2.订立时间（1）用人单位应当自用工之日起“1个月”内与劳动者订立书面劳动合同。（2）未签订劳动合同的法律规定（劳动法实施条例第五条、第六条、第七条）【注意】用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。3.非全日制用工（1）可以订立“口头协议”；（2）不得约

4、定试用期；（3）任何一方都可以“随时通知”对方终止用工。且用人单位无需向劳动者支付经济补偿；（4）报酬标准不得低于所在地最低小时工资标准，结算周期最长不得超过“15日”。（五）合同的效力（）1.生效劳动合同是诺成合同，双方协商一致，签字盖章依法订立即生效。2.无效劳动合同无效劳动合同，是指劳动合同虽然“已经成立”，但因违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的劳动合同。下列劳动合同无效或者部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。3.对劳动

5、合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。4. 无效劳动合同的法律后果（1）无效劳动合同，从订立时起就没有法律约束力。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。（2）劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。（3）劳动合同被确认无效，“给对方造成损失的”，有过错的一方应当承担赔偿责任。 二、劳动合同的主要内容（一）合同期限、休息休假与劳动报酬（必备条款）1.无固定期限劳动合同（）意定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同 法定：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期

6、限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在“该用人单位”连续工作满“10年”的。（针对已经实行劳动合同制的用人单位）（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作“满10年”“且”距法定退休年龄“不足10年”的。（针对初次实行劳动合同制度的用人单位以及国有企业改制）（3）连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有下述情形，续订劳动合同的：（劳动者有能力、无过错）严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 劳动者同时与其他用人单位“建立劳动关系”，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提

7、出，拒不改正的； 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；被依法追究“刑事责任”的；劳动者“患病或者非因工负伤”，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。特殊情形：用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。2.休息与休假（）（1）休息：包括工作日内的间歇时间、工作日之间的休息时间和公休假日（周末）休假：法定假日、年休假 （2）带薪年休假享受： 职工“

8、累计”工作已满1年不满10年的，年休假5天； 职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天； 职工累计工作已满20年的，年休假15天。【注意1】累计工作年限是指劳动者自参加工作以来的工作年限总和。【注意2】国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。不享受： 职工依法享受寒暑假，其假期天数多于年休假天数的； 职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的； 累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（1+1=2） 累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（1+2=3） 累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。【总结】带薪年休假3.劳动报酬（）（1

9、）正常支付应当以法定货币支付，不得以实物、有价证券代替。必须在约定日期支付，遇休息日、休假日提前支付。至少每月支付一次。对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者，用人单位应在其完成劳动任务后即支付。（2）特殊情况下的工资支付延长工作时间（加班时间）延长工作时间报酬（加班报酬）日标准工作时间以外按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付休息日工作，且不能安排补休按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付法定休假日工作按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的根据

10、上述原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付用人单位安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付加班费，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。实行不定时工时制的劳动者，不适用上述规定。（3）扣工资因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但“每月”扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。【记忆提示】“每月”扣除的部分20%；剩余部分当地月最低工

11、资标准。 （二）试用期、服务期、竞业限制（约定条款）1.试用期（）（1）试用期期限的强制性规定劳动合同期限试用期以完成一定工作任务为期限不得约定不满3个月3个月以上，不满1年不得超过1个月1年以上，不满3年不得超过2个月3年以上固定期限不得超过6个月无固定期限【注意1】同一用人单位与同一劳动者“只能”约定一次试用期。【注意2】试用期包含在劳动合同期限内。（2）试用期工资的强制性规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位“相同岗位最低档工资”或者劳动合同“约定工资的80%”，并不得低于用人单位所在地的“最低工资标准”。2.服务期（）（1）可以约定服务期的情形用人单位为劳动者“提供专项培训费用”，对其

12、进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。服务期超过合同期的，合同期顺延，双方另有约定，从其约定。（2）违约责任劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用。对已履行部分服务期限的，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。（3）解除劳动合同后的违约金问题服务期满，劳动合同期亦满，劳动者解除劳动关系无需支付违约金。劳动合同期满，服务期未满，劳动合同应顺延，若劳动者解除劳动关系则需支付违约金。为防止可能出现的规避赔偿责任，若“劳动者”因违纪等“重大过错”行为而被用人单位解除劳动关系，用人单位仍有

13、权要求其支付违约金。用人单位与劳动者约定了服务期，由于“用人单位过错”导致劳动者解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。3.保守商业秘密和竞业限制（）（1）对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。补偿金的数额由双方约定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。（2）用人单位要求劳动者签订竞业限制条款，必须给予相应的经济补偿，否则该条款“无效”。【注意】在劳动合同订立过程中，若单位与劳动者只约定竞业限制而不约定补偿金，则竞业限

14、制条款无效（绝对无效）。（3）从事同类业务的竞业限制期限，不得超过“2年”。三、劳动合同的解除和终止（一）劳动合同的解除（）1.协商解除（意定解除）（1）由劳动者主动辞职而与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。（2）由用人单位提出解除劳动合同而与劳动者协商一致的，必须依法向劳动者支付经济补偿。【提示】双方具有平等的解除合同请求权，均可主动向对方提出终止劳动合同关系的请求。2.法定解除（）劳动者可单方面解除劳动合同的情形（1）劳动者“提前通知”解除劳动合同的情形劳动者在“试用期”内“提前3日”通知用人单位，可以解除劳动合同；劳动者“提前30日”以“书面形式”通知用人

15、单位，可以解除劳动合同。【注意1】试用期提前3天通知即可，不一定以书面形式，正式员工必须提前30天以书面形式通知。【注意2】劳动者主动提出解除合同无补偿，且程序必须合法，否则对用人单位造成损失的，要承担赔偿责任。（2）劳动者可以“随时通知”解除劳动合同的情形用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；用人单位未及时足额支付劳动报酬的；用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；用人

16、单位违反法律、行政法规强制性规定的；【注意1】上述7条的显著特征是用人单位有过错，但该过错并未危及到劳动者的人身安全，则劳动者通知单位即可解除合同无提前义务。（3）劳动者“不需事先告知”即可解除劳动合同的情形用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。【理解】当人身权与财产权同时受到侵害，法律优先保护人身权，上述情况劳动者无需履行告知义务，用人单位须向劳动者支付经济补偿。用人单位可以单方面解除劳动合同的情形（1）“提前通知”解除的情形（无过失性辞退）有下列情形之一的，用人单位“提前30日”以书面形式通知劳动者本人“或”者额

17、外支付劳动者“1个月”工资后，可以解除劳动合同： 劳动者“患病或者非因工负伤”，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，“经过培训或者调整工作岗位”，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。【注意】无过失性辞退应给予额外1个月工资“或”提前三十日通知。（2）用人单位可以“随时通知”劳动者解除合同的情形劳动者在“试用期间”被证明不符合录用条件的；劳动者严重违反用人单位的规章制度的；劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与

18、其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下，订立或者变更劳动合同的；劳动者被依法追究刑事责任的。【注意1】在试用期间劳动者不想干了须提前3天通知用人单位；用人单位不想用了，可以随时通知劳动者解除劳动合同。【注意2】除试用期外，用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的前提是劳动者过错在先。【注意3】上述情形无需支付补偿。（3）“经济性”裁员有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位“提前30日”向工会或者全体职工说明情况，听

19、取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； 其他因劳动合同订立时所依据的客观“经济情况”发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。【注意】经济性裁员，必须为经济原因，且满足法定条件，并给与经济补偿。【特别注意】上述合同解除的内容，无论用人单位还是劳动者，在依据理由及执行程序上都必须合法。（二）劳动合同的终止（）劳动合同的终止主要是基于某种法定事实的出现，一般“不涉及双方意思表示”，法定情形出现，双方劳动关系消灭。劳动合同终止的情形如下：1.劳

20、动合同期满的；2.劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；3.劳动者达到法定退休年龄的；4.劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；5.用人单位被依法宣告破产的；6.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；7.法律、行政法规规定的其他情形。【注意】用人单位与劳动者不得约定上述情形之外的其他劳动合同终止条件，即使约定也无效。（三）劳动合同解除和终止的限制性规定1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； 2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3.患病或者非因工负伤，在规定的

21、医疗期内的；4.女职工在孕期、产期、哺乳期的；5.在本单位连续工作满“15年”，且距法定退休年龄不足“5年”的；【链接】在本单位连续工作满10年，且距法定退休年龄不足10年的，应订立无固定期限劳动合同（针对国企和首次）。6.法律、行政法规规定的其他情形。（四）劳动合同解除和终止的经济补偿（）1.应当支付经济补偿金的情形（1）由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致而解除劳动合同的；（2）劳动者符合随时通知解除和不需事先通知即可解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的；（3）用人单位符合提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的；（

22、4）用人单位符合可裁减人员规定而解除劳动合同的；【注意】用人单位提前通知解除合同给予的额外一个月工资，属于劳动者应得的报酬，不属于经济补偿金也不属于违约金和赔偿金。【提示】（1）（2）（3）（4）为劳动合同的解除须支付补偿金的情形（5）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的；（6）以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的；【理解】以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止劳动关系，与有固定期限劳动合同到期在用人单位降低报酬的前提下终止劳动关系，都是劳动者被动终止劳动关系。在法律上要求由企业支付补偿金，

23、并承担的一项法定帮助义务。（7）用人单位被依法宣告破产终止劳动合同的；（8）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；（9）其他。【提示】（5）（6）（7）（8）为劳动合同终止应支付补偿金的情形【总结】1.非试用期；2.非劳动者主动提出（不得已除外）；3.非劳动者过错。除此之外用人单位均需履行自己的社会义务。2.经济补偿的支付标准（必须掌握）公式：经济补偿金工作年限月工资（1）确定工作年限按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资标准的经济补偿。（2）确定月工

24、资当地最低工资标准月平均工资所在地区上年度职工月平均工资3倍【特别注意】对月工资“超过所在地区上年度职工月平均工资三倍的职工”，支付经济补偿的年限“最高不超过12年”。 （五）劳动合同解除和终止的法律后果（）1.双方劳动关系消灭。2.用人单位应出具解除、终止劳动合同的证明（离职证明），并在“15日内”为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。3.用人单位对已经解除或终止的劳动合同文本，至少保存“2年”备查。四、集体合同与劳务派遣（）（一）集体合同1.订立主体工会与企业在上级工会指导下的劳动者代表与企业2.合同生效集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同订立后，应当报送劳动行

25、政部门，劳动行政部门自“收到”集体合同文本之日起“15日内未提出异议”的，集体合同即行生效。3.争议的解决因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，“工会”可以依法申请仲裁、提起诉讼。（二）劳务派遣（人事外包、人才租赁）【注意】劳务派遣用工是补充形式，只能在“临时性、辅助性或者替代性”的工作岗位上实施。三性原则1.对劳务派遣单位（劳务输出单位、用人单位）的要求（1）劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立“2年以上”的固定期限劳动合同，按月支付“劳动报酬”。【注意】向劳动者支付“劳动报酬”是派遣单位的义务；向劳动者支付“加班费、奖金、福利”是用工单位的义务。（2）被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单

26、位（用人单位）应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。（3）劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，不得克扣用工单位按协议支付给劳动者的劳动报酬。3.劳动者权利（1）享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。（2）有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。五、劳动争议的解决（一）劳动争议的范围（）（二）劳动争议的解决方式（）（13年判断、不定项）协商和解、调解、劳动仲裁、劳动诉讼（三）劳动仲裁（）1.劳动仲裁的基本规定（1）劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的“必经程序”。【注意】劳动仲裁无一裁终局原则！（2）劳动仲裁“不收费

27、”，劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。【总结】经济仲裁与劳动仲裁 经济仲裁劳动仲裁原则一裁终局原则劳动诉讼的前置程序（先裁后审）收费2.劳动仲裁的参加人（1）当事人劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。劳动者与个人承包经营者发生争议，申请仲裁时，应当将发包的组织和个人承包经营者作为当事人。发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。因履行集体合同发生的劳动争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁；尚未建立工会的，由上级工会指导劳动者推举产

28、生的代表依法申请仲裁。（2）当事人代表发生争议的劳动者一方在“10人以上”，并有共同请求的，劳动者可以推举“3至5名”代表参加仲裁活动。（3）代理人当事人可以委托代理人参加仲裁活动。丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动，无法定代理人的，劳动争议仲裁委员会为其指定。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。（4）第三人有利害关系，可以申请参加或由劳动争议仲裁委员会通知其参加。举例：老赵在与A公司签订的劳动合同中约定了竞业限制条款，后老赵离职，A公司未按期支付竞业限制补偿金，老赵遂进入A公司的竞争对手B公司中担任相同职务，给A公司造成一定损失。A公司认为老赵违反了竞业限制条款，拟申请劳动仲裁。在本案中A公司与老赵为当事人，B公司为有利害关系的第三人。3.劳动仲裁机构（劳动争议仲裁委员会）（1）不按区划层层设立。（2）组成人员应当是单数。4.劳动仲裁管辖（1）劳动争议由劳动“合同履行地”或者“用人单位所在地”的劳动争议仲裁委员会管辖。（2）“双方当事人”分别向两地申请仲裁的，由劳动“合同履行地”的劳动争议仲裁委员会管辖。【注意】此处与民事诉讼共同管辖权不同，民事诉讼为