论附赠式有奖销售的法律规制Word文件下载.docx

1、（一）附赠的主体是经营者与消费者 提供赠品的是经营者，同意赠品的为与其交易的消费者。尽管有学者以为，依照交易对方的性质的不同，附赠包括经营者之间的附赠和经营者向消费者的附赠。1（P367）可是依照关于禁止商业行贿行为的暂行规定第八条的规定：经营者在商品交易中不得向对方单位或其个人附赠现金或物品。但依照商业老例赠送小额广告礼物的除外。违背前款规定的，视为商业行贿行为。可见，经营者之间的附赠已经被法律明确规定视为商业行贿行为，因此本文讨论的附赠行为仅指经营者向消费者的附赠。具体就商场“满就送”活动而言，附赠的主体两边确实是商场和购买商场货物的消费者，只要消费者消费抵达指定的数额就能够获赠必然数量的

2、购物券。附赠的赠品是向不特定的所有的消费者提供的。只要与其交易，就提供赠品，而且是一种一视同仁而不是厚此薄彼的提供。这是附赠式有奖销售区别于抽奖式有奖销售最重要的特点。若是商场举行的是满三百送一百二的活动，那么只要消费者购物达到三百的金额，不管是谁，都能够取得一百二的购物券，只是由于消费者消费的金额不同而在赠送上分为假设干个品级罢了。（二）附赠的赠品包括物品和现金 在附赠式有奖销售中，经营者所提供的赠品有多种形式，但一样分为现金和物品。物品包括与所购物品完全相同的物品或小样，还包括同种类物品和完全与所售物品不相关的物品；现金除以货币外，此刻较为普遍的是有价证券，例如只能在该经营者的经营场所内而

3、且在某一特按时段内消费的购物券。通常商场所举行的“满就送”活动所赠送的是在该商场内利用的礼券，凭该券能够购买与其所标明的价值等额的商品。（三）附赠是公布进行的 附赠作为一种经营者促销的手腕，是公布地给予任何一个交易对方的。通常在附赠式有奖销售活动开展前，经营者会通过各类媒体如广播、电视、报刊杂志或是店堂通告、海报等方式对该活动进行强有力的宣传，最大程度地吸引消费者前去购买。因此关于活动的形式、具体数额、参加范围、领取赠品的要求等等具体问题都会十分明确地告知消费者。这就区别于商业行贿的暗箱操作。（四）附赠行为是商品交易行为的从行为。合法的附赠式有奖销售行为应当存在双重民事法律关系。第一，经营者与

4、消费者之间存在生意关系，这是主关系，生意行为是主行为；第二，经营者与消费者之间还存在着赠与关系，这是从关系，赠与行为是从行为。经营者之因此赠与消费者必然数量的赠品是因为消费者购买了必然数量的商品或同意了一按时刻的效劳，换句话说，消费者若是不与经营者存在生意关系，那么赠与关系也就自然不存在了。事实上，附赠式有奖销售作为经营者的促销手腕，有时候会对经营者与消费者之间的生意关系产生举足轻重的作用。而经营者为了提高赠品对消费者的诱惑力，有时会不断加大赠品的价值，乃至超过了必然的危险线，现在合法的附赠式有奖销售就可能变成了应当规制的不合法竞争行为，附赠的法律性质也发生了转变，那个问题将在下文中讨论。随着

5、买方市场的慢慢形成，商业竞争的日趋猛烈，附赠式销售也开始显现新的进展态势。就以商场举行的“满就送”活动为例，第一，“满就送”的频率愈来愈高。前些年只是在如元旦、春节、店庆等一些重大的节日才举行的“满就送”这几年是几回出镜，商场乃至自己制造节日“满就送”，如空调剂、化妆品节等等；第二，“满就送”的幅度愈来愈大，如从一开始的满三百送九十，到此刻的满三百送一百五，乃至在店庆时达到了满三百送一百八到二百；参加“满就送”的商场愈来愈多，面对其他商场的庞大攻势，一些商场也不甘掉队，踊跃应付的结果确实是同一商业圈乃至是不同商业圈的商场都高挂着“满就送”的横幅打起了附赠式有奖销售之战。诚然，标准的附赠式有奖销

6、售有利于经营者博得更多的消费者，扩大经营范围，提高竞争力，且从某种角度上讲，附赠行为是一种让利行为，在客观上是有利于消费者的。可是，当附赠式有奖销售慢慢开始离开正常的轨道而走向危险的边缘时，法律就绝对不能对其视而不见。二、附赠式有奖销售可能组成不合法竞争行为 依照巴黎公约第十条之二，不合法竞争是指“在工商业活动中违背老实老例的任何竞争行为”。制定反不合法竞争专门法的大多数国家在其一样条款中采纳了相同或近似的界定，运用诸如“老实交易老例”（如比利时、卢森堡）、“老实信誉”（如西班牙、瑞士）和“仁慈道德”或“仁慈风俗”（德国、希腊、波兰）之类的术语。在没有专门立法的国家，法院采取诸如“老实原那么和

7、公平交易”或“市场道德”之类的术语界定不合法竞争（如美国）。2（P75）可见，各国大体都是将违背老实老例作为判定不合法竞争行为的标准。我国的反不合法竞争法第二条第二款规定：“本法所称的不合法竞争，是指经营者违背本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”尽管我国的反不合法竞争法没有在概念中直接明确不合法竞争行为的道德基准，可是该法第二条第一款明确规定，经营者在市场交易中，应当遵循志愿、平等、公平、老实信誉的原那么，遵守公认的商业道德。由此不宝贵出，我国法律对不合法竞争行为界定的道德基准是志愿、平等、公平、老实信誉原那么和公认的商业道德。附赠式有奖销售本应当是合法的竞争行为，可

8、是当其超越了必然的限度后是不是可能会违背这些原那么而成为不合法竞争行为呢？若是说小额的附赠行为是经营者的一样的赠与行为的话，那么巨额的附赠式销售行为的性质那么发生了全然的转变。以“满就送”活动为例，当消费满三百元就能够够获赠高达一百五十元乃至以上的购物券时，该附赠行为实质上就不是一种赠与行为，而是一种生意行为。从会计实务操作上而言，经营者都是将商品赠品的价值计入主商品的经营本钱当中，而不是计入经营者销售主商品所得的利润当中。3（P97）如此从一方面说，商业赠品与一样商品的会计入帐没有不同，附赠行为在经济行为上就等同于生意；从另一方面说，经营者不是从自己营业所得的利润中返还一部份给消费者，而是将

9、赠品的费用摊入一样商品的本钱当中，转嫁给消费者，从而侵害消费者的合法权益。一言以蔽之，“羊毛出在羊身上”，经营者通过会计处置的方式已经悄悄地把赠品的价值转移到了主商品当中，最后仍是转嫁到消费者的身上。4因此，消费者所取得的购物券并非是由商场赠与的，而是由消费者自己所购买的。小额的赠品还可能是商家为了促销而赠与消费者所弄的噱头，高额的赠品就绝可不能是商家某天的突发好心了。从那个角度来讲，高额的附赠行为实际与搭售存在着相同的地方。消费者在购买主产品时实际也购买了受赠的产品，尽管商家并无强制性地搭售受赠商品，可是由于高额的购物券的诱惑，使得绝大多数的消费者都会不自觉地购买一些并非完全需要的商品，或是

10、若是没有附赠行为就绝对可不能购买的商品，因此该行为事实上组成了搭售。这是有违老实信誉原那么的，事实上侵害了消费者的合法权益。高额的附赠行为与一样的民事赠与也存在着较大的不同。第一，在高额附赠式有奖销售中，行为主体一方是经营者，一方是消费者。经营者不管是在经济实力、商品交易信息仍是在体会上都有着消费者无法超越的优势，两边的地位事实上是不平等的；第二，附赠行为具有营利性的目的。经营者通太高额的附赠行为，诱使消费者舍弃与其他经营者交易而选择与之交易，以扩大自己的商品销售并从中取得庞大的利润。赠与消费者必然数量的赠品并非是附赠行为的要紧目的，而只是促销的一种手腕罢了。第三，附赠行为本身具有营业性。消费

11、者在选择交易对象时，往往是将赠品价值与商品价值放在一路进行综合考虑，并可能因为赠品而忍受必然的不利益，如在“满就送”活动中，为了凑足三百元的消费额而购买一些自己不需要的商品或是相对更为昂贵的商品。事实上，商场中的很多商品的标价就具有十分的技术性，通常末位数都是九或八，消费者在购买了主商品后发觉只需要少量的数额就能够够获赠，有时乃至只差一元钱，于是消费者就会购买商场中的一些小货物如袜子、手套等，如此的附赠又带动了商场中小货物的销售。认真分析，这实在是有违商业道德，有不适本地引诱消费者之嫌。高额的附赠式有奖销售在法律逻辑上也存在着较大的问题。第一，高额的附赠式有奖销售极容易组成不合法削价竞销行为。

12、不合法削价竞销是指经营者以排斥竞争对手为目的，在必然的市场和时期内实施的以低于本钱的价钱销售其商品的行为。按我国反不合法竞争法第十一条规定，除对销售鲜活商品有效期将到的积存品、季节性降价、歇业转产的削价销售许诺外，其它的削价销售均被视为不合法削价竞销行为，被法律禁止。5（P108）这就要求附赠式有奖销售的商品价钱减去附赠的赠品的本钱价钱所得的差额应当高于没有附赠销售的商品（主商品）的本钱，不然确实是低于本钱价销售。可是，由于附赠的价值愈来愈大，使得商家很容易陷入低于本钱价销售的泥沼中去。例如满三百送二百的附赠行为，就要求消费者实际购买的主商品的本钱低于一百元，不然商场确实是在无利润乃至是赔钱销

13、售，这就组成了削价竞销。因此，赠品的价值越高，附赠行为就越可能组成不合法的削价竞销。第二，当经营者举证证明自己在赠送给消费者如此高额的赠品后仍是有利润空间时，就有可能违背价钱法的规定，不正本地牟取暴利。依照我国价钱法第七条规定：经营者定价，应当遵循公平、合法和老实信誉的原那么；该法第九条还规定：经营者应当尽力改良生产经营治理，降低生产经营本钱，为消费者提供价钱合理的商品和效劳，并在市场竞争中获取合法利润。进行了高额的附赠后经营者仍存在利润空间，这就说明没有进行附赠时的商品定价是有违价钱法的上述规定，并无遵循老实信誉的定价原那么，而是不适本地牟取了暴利。仍是以满三百送二百的附赠为例，若是说商场在

14、赠送了消费者二百的高额赠券以后还存在着利润空间，那就意味着没有参加附赠之前的商品的实际本钱是不到一百，可是销售价钱却高达三百。经营者将因为高额的附赠有奖销售行为陷入两难说明的境界，这从另一方面也说明了高额的附赠式有奖销售行为的不合法性。有此可见，超过必然限度的高额的附赠式有奖销售是一种不合法的竞争行为，其危害也是十分明显的：第一，关于高额的附赠式有奖销售的发起者来讲，可能存在以下的消极阻碍。第一，由于发起者将注意力放在附赠行为上，因此难以看到市场需求或市场营销的转变，致使“营销近视症”；第二，假设没有把握好机会、频率和幅度，附赠行为将对经营者形象与品牌形象产生必然的负面阻碍，因为消费者可能会因

15、为太高频率的附赠行为而产生“廉价没好货”的心理；第三，附赠行为容易被仿照，很难形成持久的竞争优势，而且会引来竞争者的强烈包袱，最终使得两败俱伤。第二，关于消费者来讲，也存在着许多危害。第一，附赠行为不免会使经营者忽略商品质量，有时乃至鱼目混珠，另外，商品的售后效劳质量也可能因为经营者利润的下降而得不到保证；第二，附赠行为提高了消费者的心理预期，他们期望着更取得更多的赠品，因此持币观望，使得市场更为疲软。频繁的附赠促销反而诱发消费者持币待购饿“买涨不买落”的消费心理的生成；第三，附赠行为容易引发没有附赠活动就购买商品的消费者的不满，同时冲击层次化市场。尤其是商场中一些中高级的名牌产品，更是不能随

16、意以附赠作为竞争手腕。国美电器就已经宣布将永久再也不开展销售返券的活动，并将此种行为定性为“套牢消费者的陷阱”。最后，关于整个社会和经济生活来讲，一样也存在着庞大的消极作用。第一，从市场角度看，过度的附赠式有奖销售会恶化市场环境，制约行业的进展。一旦发起者抛出附赠活动，就会有同类的经营者一拥而上，造成恶性竞争；第二，过度的附赠式有奖销售会造成经营者亏损剧增，行业效益下降，国家税收减少，同时还会阻碍职工的收入水平、消费信心和社会投资信心；第三，企业的效益减少会使许多企业破产和被淘汰，大量工人丢失饭碗，面临失业，增加社会的不稳固因素。三、附赠式有奖销售的法律规制市场经济提倡的是多角博弈和共赢模式，

17、产品提供者或消费者任何一方利益受到全然损害都是不能长久的。6（P90）附赠式有奖销售在有序、理性的情形下，不管对经营者、消费者仍是整个社会经济都是有利的，因此在具体运历时，应当谨慎地把握好“度”，这就需要法律对其进行规制。目前，我国调整附赠式有奖销售的法律标准，主若是反不合法竞争法和国家工商行政治理局制定的关于禁止有奖销售活动中不合法竞争行为的假设干规定。这两个法律标准关于确认和标准附赠式有奖销售活动起到了必然的踊跃作用，可是它们的缺点和不足也在实践中反映出来了，要紧表此刻：第一，对附赠式有奖销售的规制和认可，只有一个法律标准，即“不得利用有奖销售推销质次价高的商品”。如此简单的法律标准，很难

18、规制表现形式比较复杂的附赠行为。第二，法律标准对附赠式有奖销售所提供的物品、金钱或其它经济上的利益的量，没有法律上的度的界定，7（P102）这也某种程度上致使了实践中高额的附赠行为的产生。从许多国家和地域的立法来看，大多将附赠式有奖销售作为有奖销售的一种形式，而且原那么上都是许诺的，只是进行了必要的限制。德国1932年的附赠法原那么上禁止经营者在商业交易中从事附赠行为。8（P331）但又规定了一些禁止附赠的例外：价值较小的赠品；符合商业老例的从物或附属效劳；顾客杂志；提供咨询或建议；为报纸或杂志的定阅者订立保险合同；现金折扣或数量折扣。9（P333-336）尽管德国联邦议会已于2001年6月2

19、9日废止了附赠法，可是由于在德国能够依据一样条款对一切违抗“仁慈风俗”原那么的所有不合法竞争行为提起诉讼，而且先前就已有大量依一样条款对“诱捕顾客”的不合法竞争行为进行惩处的案例，因此事实上德国并未放松对不合法利诱性销售行为的轨制。10法国八六一二四三号关于价钱及竞争自由命令第二十九条禁止任何产品或财产之出售或出售之要约，或劳务提供或劳务提供之要约，即时或附期无偿的给予消费者请求赠品之权利。该项赠品包括产品、财产或劳务，而与所出售或提供之产品、财产或劳务不同者。惟上述之禁止规定，不适用于小件物品、价值微薄的劳务及样品。11（P354-355）日本不妥赠品及不合法表示避免法第三条规定：公正交易委

20、员会为了避免不本地引诱顾客以为有必要时，能够就赠品价额的最高额、总额、赠品的种类、提供方式或其它有关提供赠品的事项作出限制，或禁止提供赠品。依照该规定，对赠品是限制仍是禁止，由公正交易委员会决定。依照规定，事业者提供附赠的奖品或奖金的最高额是：一、交易额在1000日元以下的，奖品和奖金的价值不得超过100日元；二、交易额在1000日元到50万日元之间的，奖品和奖金的价值不超过交易额的10%；3、交易额在50万日元以上的，奖品和奖金的价值不得超过5万日元。西班牙规定，经营者向购买者提供益处的实际价值，不得超过主商品价值的15%，奖品必需与销售的商品有关。12（P53-54）台湾地域公平交易委员会

21、于1995年通过处置赠品赠奖促销案件原那么，规定销售商品附送赠品，其赠品价值上限如下：一、商品价值在新台币100元以上者，为商品价值之1/2；二、商品价值在新台币100元以下者，为新台币50元。13（P19）综观上述国家和地域的法律规定，不难看出，均对附赠式有奖销售的赠品额度和方式作出了严格的限制，不许诺过度的附赠行为。这对我国关于附赠式有奖销售的法律规制具有十分重要的借鉴意义。事实上，我国福建省厦门市人大运用全国人大授予的专门立法权制定公布了厦门市反不合法竞争条例，在全国第一次对附赠式有奖销售作出较为全面的标准，14（P47）其中第二十三条规定经营者不得从事以下向消费者附带赠送礼物的销售活动

22、，包括赠品价值超过所推销商品价值10%.厦门市的反不合法竞争条例无疑是一次有利的尝试。关于我国该如何规制附赠式有奖销售，有学者提出应单独制定限制赠品法。15（P20）可是笔者以为，在反不合法竞争法和关于禁止有奖销售活动中不合法竞争行为的假设干规定中增加关于附赠式有奖销售的规定就能够够了，并无必要单独立法。第一，增加对附赠式有奖销售奖金或奖品的最高额进行限制的规定。16由于附赠式有奖销售是面向所有消费者提供赠品，因此在赠品的价值上采纳比例累进递减的方法比较妥当，即附赠奖品或奖金金额=所销售商品的单项价钱附赠奖（品）金价值限额比例+所购商品数的递减系数。17（P106）第二，授权国家及省级工商行政

23、治理局对附赠的具体条件、次数、期限等加以具体规定。北京商务局会同市进展和改革委员会、市工商局研究制定了北京市商业零售企业促销行为标准（试行），于2005年2月1日起实施。其中第七条第二项规定：经营者应当提早明示利用返券的商品范围、时刻、方式、返券面值，和有关附加性条件等详细内容。不得限制利用返券选购同一品牌的商品，返券利用期限自当日购买商品的行为终止以后，一样应很多于七个营业日，确保消费者的选择权。禁止以虚构原价（虚构原价指所标示的原价不是本次降价前一次在本交易场所成交的有交易单据的价钱）、虚假优惠折价的方式进行购物返券活动。第三，规定相关的法律责任。（1）民事责任。受到不妥附赠式有奖销售行为

24、侵害的直接交易相对人和其他合法经营者，都能够成为民事制裁请求权的主体，都有权要求责任人停止不妥附赠式有奖销售行为，补偿损失。（2）行政责任。各地的工商治理机关为市场经营者的监督检查部门。因此对正在进行的非法附赠式有奖销售行为，工商治理机关可依照利害关系人的申请或主动依职权对行为人作出“停止违法行为”的行政惩罚决定，并可依法对行为人处以罚款，同时并处没收违法所得，情节严峻的可撤消营业执照。四、结 语附赠式有奖销售的存在既然以必然的市场进展时期为前提，那么在特定的许诺状态下，通过必然的法律规制，来保障、发扬其优势和优势，并抑制其缺点好不足，就成为一种社会治理的固然选择。通过对附赠式有奖销售的法律规

25、制，更好地发挥其繁荣市场经济的作用。参考文献1孔祥俊。反不合法竞争法的适用与完善M.北京：法律出版社，1998.2孔祥俊。反不合法竞争法新论M.北京：人民法院出版社，2001.3宋焱，陈光华。赠与之误区及处置初探J.技术经济与治理研究， 2002，（5）。4黄辉。论附赠式有奖销售中的商业赠品责任J.5王继军。附赠式有奖销售的假设干法律问题J.法学研究，1998，（5）。6周诗铜。试论低价竞争J.新东方，2001，（12）。7王继军。8邵建东。德国反不合法竞争法研究M.北京：中国人民大学出版社，2001.9邵建东。10何旺翔。论对不合法利诱性销售的规制J. ？no=338311何之迈。法国竞争法新探八六一二四三号命令之研究A.公平交易法专论C.北京：中国政法大学出版社，2004.12张颖。论附赠品销售行为的法律问题J.今世法学，1999，（5）。13汪传才。附赠式有奖销售的法律试探J.政法论坛，1999，（6）。14陈玉辉。论附赠式有奖销售的法律标准J.中国工商治理研究，1999，（5）。15汪传才。16沈宗灵。今世中国借鉴外国法律的实例（下）J.中国法学，1997，（6）。17王继军。附赠式有奖销售的假设干法律问题 J.法学研究，1998，（5）。