离婚案件律师业务操作规范及技能Word文档格式.docx

1、北京市律师代理诉讼案件的收费，其中有一条讲婚姻案件代理时，如果要收律师费，是按照标的百分之多少来提取，不能超过这个标的，北京市分了5档，比如说标的在10万元以下的，标的在10万到100万的，从100万到300万的，是这么分的。这儿就产生一个问题，婚姻家庭案件和商事合同不同，商事标的非常明确，起诉这个企业欠工程款5000万，标的很明确，但在婚姻家庭案件中不明确，为什么？比如说要求分割被告名下XX有限责任公司60%的股权，这个60%的股权是多少钱，你的委托人认为他价值5000万，对方当事人说只值100万。包括房地产，要求分割房地产两套，这两套的价格是多少，由谁来确定？换言之，离婚案件的诉讼标的，只

2、有在开庭过程逐步展开之后，才能够确定，所以律师在签订委托代理合同时，对于标的用一个幅度来表示，比如说双方当事人均认可，本案争议的诉讼标的为50万到80万左右，并且双方明确以下约定的代理律师费并未超过律协或者北京市规定的标准。所以离婚案件跟商事案件不同，不能在委托代理合同上明确约定，说诉讼标的就是100万，这不大可能，即使当时认为是100万，事后诉讼标的随时会发生变动。另外，有的律师在签约时，为了规避风险代理，就约定如果有效办理成功，给一定的奖金，这个奖金目前在性质上法律虽然没有明文约定，但我认为，也有风险代理的嫌疑，所以最好不要在委托代理合同上约定奖金。3.境外委托人的委托要点身份证明、委托代

3、理协议及授权委托书需办理公证、认证程序。根据我国民事诉讼法的规定，一部分国家是要求公证，并且经我国驻当地使领馆进行认证。这是法律上的规定。但境外的国家诸多，根据我们办案的经验，每个程序不一样，跟我国各省法院的要求也不一样，完整的程序是先公证后认证，但在有些国家，只有认证，没有公证，而有些国家只有公证没有认证，不提供这个服务。所以要根据各国的情况具体看。第二，国内亲友的转委托。比如说你的当事人在国外，回不来，怎么办？当事人的姐姐在北京，让其姐找律师，从姐姐的银行账户里直接给你付费，这个时候律师就要注意了，第一必须需要你的委托人对他在国内的亲友出具授权委托书，委托来聘请律师，签订委托代理协议，并且

4、支付相关费用，第二要保证当事人委托人出具给他亲友委托书的真实性，如果有必要，也要进行公证。第三，国内亲属代为支付律师费的需事后补充垫付声明。就是本人认可是哪一位委托人代为缴纳律师费，这是财务手续上的善意规定。4.接受委托前的利益冲突审查大成律师事务所在全国有30个分支机构，全国已经达到2300人，于是就设立了一整套风险控制的程序软件，比如我签订任何一个合同都是这么做的，先进到风控部的软件系统当中，将自己当事人的姓名和身份证号进行查询，看有没有对方当事人在我们所正在办理相关业务。任何一个当事人找我咨询，进会谈室也许他就只需要跟我谈一个小时，但在他谈之前，我会让他将姓名、身份证号抄下来，然后助手就

5、将这个拿到信息系统上核对，如果确认没有利益冲突，我再回到会谈室接受他的咨询，这就是利益冲突的审查。5.核实委托案件的管辖权，尤其是涉外案件。关于这点，我们有很大的教训，律师为了承接案件，往往在涉外案件管辖权不做审查时就接受代理，北京有一位做婚姻家庭的代理律师，有一位澳大利亚的人找到他，说和老公闹离婚，他有很多钱，我和我老公原先都是中国国籍，后来到澳大利亚移民，办了澳大利亚国籍，现在老公下落不明，也不知道他在澳大利亚还是在北京，这种情况下，我想起诉他离婚，并且还告他重婚罪。因为涉及的资产分割额上亿，律师报出了150万的收费价格，客户也痛快的答应了，当天就把律师费转到了律师账户上，律师前期做了一系

6、列的调查取证工作，也写好了起诉书，当律师到法院立案时，法院拒不立案，法院说这是两个外国国籍的公民，他们的离婚案件本院没有管辖权。努力和法院协调后，法院仍然拒不立案。在这种情况下，这位委托人就急了，当时就要投诉这位律师。既然你连立案都搞不清楚，为什么要收我100万律师费？你要全部退给我，并且赔偿我损失。客户说，我在向你咨询时，已经问过这个案件在北京是否能立案，还是应该在澳大利亚打。凡是涉外的离婚案件，中国有没有管辖权，各位要预先审查，而且要注意到，目前中国的司法对于涉外离婚案件，哪些有管辖权哪些没有管辖权，相关的法律制度规定得并不是很完善，我们最近正在写这方面的论文，也希望能够推动法院对这块有个

7、更明确的规定。6.核实委托人的诉权是否处在离婚起诉限制期内。有些律师可能会忽视这一点，比如第一次审结或者撤诉之后，还在半年的起诉限制期内，或者是被告当事人刚刚生育子女的妇女或者刚刚做完人流手术的妇女，我们都没有想到这些问题，冒然说，你委托我打这个官司，那就赶紧打，进而签订了合同，这样发生事后的纠纷，律师自己的过失难辞其咎。7.委托人委托律师代为申请承认外国法院离婚判决事项的。在这个问题上，很多律师都是稀里糊涂的，为什么？实际上对于外国法院所做出的离婚的判决、裁决，要申请我国承认和执行，分两种情况：一种情况是外国与本国建立了司法互助的协议或者互惠条约，在这种情况下，我们可以对他判决的内容全部申请

8、执行、承认，但另外一类是更常见的情况，大多数国家没有与中国建立司法互助的协议或者互惠关系，这种情况下，申请承认判决，只仅限于解除身份关系，对于财产分割、债权债务的承担，以及子女的抚养都没有承认，都不承认，那律师接活就不能大包大揽了，律师提前要做一个审查，看看哪些是可以全部承认的，哪些仅限于解除身份关系。8.认真核实委托人是否为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。签订委托代理合同时，会觉得没问题，神智很正常，说话表达也很清楚，但当你接受委托过了一个月，发现不对劲。再一问，姐姐说，他有精神病，长期在精神病医院治病。律师在这个时候就要有执业的敏感性，要考虑到我们建立的这种委托关系，是否具有合法性，

9、在离婚案件当中，避不过这个环节，为什么？大家试想一下，离婚案件起诉开庭了，对方当事人可能很清楚这个人有既往病史，当即向法院提出，说他有精神病，无民事行为能力人，甚至提出无民事行为能力人是没有起诉离婚的主体资格。法院就要你提供相关证据。在对方提出一些证据时，有可能就会向法院申请对原告、对女方做一个民事行为能力的司法鉴定，在这种情况下，律师代理权的合法性来源就会受到质疑，所以律师在这种情况下，首先要看看这个人的精神病在什么样的状态，在建立委托关系之前，要求当事人到医院做一个诊断，如果医生出具诊断说他神智清晰，有完全民事行为能力人，再考虑建立委托关系，避免将来发生争议。9.对离婚案件不能处理或认定的

10、内容进行提前告知。离婚案件里不是所有的问题都能处理，比如当事人跟我说：王律师，这套房子绝对不能给他分，当初我买的房子全部是我父母出的钱，就连银行按揭都是我父母出的钱，我父母说了这房子是他们的，不属于我们小两口的，在当时，我老公我认可这一点。实际上这是第三人对不动产进行确权的案件，在离婚案件当中，法院对于涉及的第三人名下的财产，对于我方当事人就出现一个选择，要么主张父母的出资是一种借款关系，法院仍然把一方名下不动产作为夫妻共同财产的分割，另外一种情形是第三人站出来主张这个不动产是我的财产，也就是她的父母。这种情况下，律师就要告知当事人有两个选择权，要不要在离婚诉讼当中另行提起一个确权诉讼，这个是

11、律师的当然义务，反过来讲，如果夫妻双方名下有一辆车，比如说挂在公司名下，你的委托人说，这个车都是夫妻共同财产买的，就是夫妻俩的车，平常也是夫妻俩开，律师就要告知你的委托人，任何涉及到第三人名下登记的财产，在离婚案件当中，法院是不能处理的，除非自己另行再提起诉讼。这种风险是作为代理律师在整个诉讼战略的设计上首先就要告诉委托人，不能等这个案子进行到一半，法官说，你这房子我不管，跟本案没什么关系。委托人就无法理解。大家在建立委托代理关系时事先说清楚，因为这将直接涉及到律师费的问题。他认为你是可以处理的，你收这么多钱是一揽子为我服务的，办到一半说不行，肯定会造成很不好的影响。10.委托代理协议中的律师

12、费是否包括财产保全、管辖异议、反诉等特别程序的收费。如果离婚案件发生管辖异议，不管是你主动提起，还是对方当事人提起管辖异议，这个管辖异议可能有一审二审程序，中间可能持续5个月左右，这种情况下，律师将额外的付出不少的工作量，这就牵涉到另行收费，但如果委托代理协议没有的话，对客户来讲，他肯定推定为是包括的，会认为是由于本诉当中所引起管辖异议的特别程序，为什么要单收费了，所以这块在委托代理协议中也应当注明。11.对于涉外涉港澳台离婚案件，委托时或开庭时委托人不在境内的，建议进行特别授权。关于这点，更多的是要尊重委托人的意见，将特别授权和一般授权讲解清楚，让他自己来做一个选择。12.涉及涉外业务的，授

13、权委托书、起诉书、答辩状、离婚意见书、委托人的身份材料、证据等相关法律文件,律师可提前指导当事人办理公证、认证等程序性手续。有的律师在这上面栽了跟头，为什么？法院给你设定了举证期限，律师想当然的认为，这不需要办工作认证，包括来自境外的，比如说美洲银行，美洲银行我们打印出了在原告和被告名下的银行共管账户的清单，想让法庭认可在他们双方名下还有50万美元的存款，这样来自境外的证据，通通要经过刚才说的公证和认证的程序。前两天我参加一个庭审，对方当事人主张他方当事人账户里的资金有1000多万是来源于境外一个香港商人的委托炒股款，而非夫妻共同财产，向法庭提交了来自境外香港商人所书写的委托炒股的声明，他说，

14、这个证据来自于香港，但来自于香港要经过香港当地的律师事务所进行公证，然后再经过我国驻香港的证明公司盖上转地证明章，然后才能送交到这边法院做证据，显然由于这个律师不太懂这个程序，导致证据出现了瑕疵，不符合形式要件，所以第12条很重要。根据我们的经验，在境外把公证、认证这一套程序做下来，邮寄到国内，最快也是两周到三周，所以要将时间的富余度提前打出来。13.建立委托代理关系时，律师有风险告知义务，应该在笔录或委托代理协议中体现。婚姻家庭案件跟别的家庭案件不一样，意外的因素比较多，受当事人之间的情绪波动影响也比较大，比如有的当事人刚才还打得十分激烈，过了两天说不离了，这都有可能，在这种情况下，从解除身

15、份关系到财产分割、债权债务的承担、子女的抚养等一系列的因素都处于不定的过程中。所以我们在建立婚姻家庭案件委托关系时，每次跟他们签委托代理协议时，协议上都有这么一条，律师已经提前就该案件的相关风险告知了委托人，并且就风险产生的不利后果也逐一做了解释和说明，对此委托人完全认可，也明知，这样可以避免律师跟当事人之间发生争议以后，当事人说，他当时跟我说的这事肯定没问题，现在的结果完全相反，跟我大包大揽，如果发生这种争议，那没关系，看谈话笔录、接案笔录还有委托代理协议，上面说得很清楚。这样客户的投诉就不会成立。当你的委托人作为被告，人家当事人做原告时，很认真的委托人，给你付了律师费，等这个案子打到一半时

16、，原告一看大事不妙，就撤诉，那这个案子到此终结，这情况下，你的委托人就不理解了，他撤诉就让他撤？我不想让他撤，离定了，你给你的委托人说，那不行，撤诉是他的权利，你着急离婚得立即起诉。你的委托人可能不认可，会说，律师我委托你时，你为何不给我解释清楚呢？还以为这个案子只要打到法院就一定要打下去，肯定有个结果。现在是没有结果的，所以要投诉你，这是客户想当然的一个想法，律师提前做一个告知义务可以规避一些风险。二、律师代理婚姻案件利益冲突的识别在北京市有一家大型的外企公司，这个外企公司有一个法务总监，很厉害，法务总监是学法律的，这个人跟她老公闹离婚，她老公是一个英国人，自己是中国国籍。他们俩涉及分割财产

17、大概3500万，外国人认为在中国打离婚官司肯定是要请律师的，作为原告起诉离婚。但这个女人就动了心眼想，我有什么办法让他找不到好律师呢？于是上网搜了一圈，将北京市排行榜前20位的婚姻法庭法律师全搜出来，然后到每个婚姻家庭法律师那儿咨询她的案件，咨询完以后，让你收费，开一张票。她老公不知道这些事，挨个挨个找到我们，突然有一天就找到我了，说他是来自英国的罗伯特，当即我请示了北京市律师协会的会长，他说的这个人和他所叙述的这个案情和法务总监讲得一模一样，财产标的也一样，不出意外他们就是两口子，但我们已经对前面的女方进行了咨询，而且给她开具了咨询收费发票，现在男方委托我们，愿意出30万的律师费，这个案子能

18、不能接？这下北京律师协会就热闹了，包括规章制度纪律委员会的委员们，他们分成了两派意见，一派说，他虽然咨询你了，但并没有跟你建立离婚案件的委托关系，当然可以接受这委托，现在不是你的客户，另外一派说，不对，基于职业道德，她在向你咨询时，已经把她案情的隐私情况给你讲了，在知道她案情的情况下，怎么能代理对方的当事人呢？经过半小时的权衡之后，我给英国的先生回复：很抱歉，您的案件不能接。他说为什么？我没有说利益冲突，而是说基于事务所商业角度的考虑，建议您再找其它律师咨询。这件事后来是怎么爆发的呢，我们这个圈不大，做婚姻案件很好的律师都在我的生活圈里，他们跟我打电话，说王律师是不是XX找过你了，找到我这儿了

19、，我一听全都明白了。这个案例很生动说明了婚姻家庭案件在利益冲突上有很多问题值得我们研究。最后导致的结果是：这位英国先生实在难以找到一个很好的婚姻家庭法律师。如果有一个律师接受了他的委托，这个律师的执业将面临风险，别忘了，他的对手是一个法务总监，有可能去律协投诉他。这个问题大家可以去讨论，没有一定的答案。美国律师协会对律师的利益冲突是怎么定的？如果律师对委托人的代理将因律师自身的利益、律师对其它现委托人、前委托人或者第三人的职责而受到重大的不利影响的实质性的风险，则存在利益冲突。中华全国律师协会：指同一律师事务所所代理的委托事项与该所其他委托事项的委托人之间有利益上的冲突，继续代理会直接影响到相

20、关委托人的利益的情形。美国律师协会前面的规定，显然要比咱们国家律师协会的规定要宽泛得多。下面几点是我特别列出来，提示各位注意的，不是定论的东西。1.对方当事人曾委托本所律师代理的；2.对方当事人原代理律师现调任本所执业的;3.离婚调解过程中，律师不得为对方当事人提供咨询或文书代拟服务。4.律师拟调入对方当事人代理律师执业所的,必须先转交案件。三、律师代理诉讼程序时工作要点在接受委托代理之后，首先要有执业敏感，即是否要启动诉前财产保全程序。诉前财产保全程序在离婚案件中运用得非常多，在这几个当中，有几个要点提示各位要注意：第一，注意诉前财产保全程序和诉讼财产保全程序的区别。诉前财产保全根据民诉法的

21、规定，诉前财产保全的法院是被保全财产所在地，被保全所在地的法院和离婚案件有管辖权的法院未必是同一法院。比如你在西城区申请了诉前财产保全，立案是在东城区人民法院，这样一来就发生了一个问题：做诉前财产保全的法院就不会愿意给你去做，因为认为要承担风险，可能会拒绝你，接下来就要考验律师的智慧，怎么想办法把诉前财产保全当中的一项财产落在东城区人民法院，这样，申请东城区人民法院对本案管辖时提请诉前财产保全，同时，也可以把非在东城区的其它所有区的财产一并在东城区做的财产保全。第二，诉前财产保全大多数法官能做到把财产冻结之后，出具财产保全裁定，然后发给对方，但在诉讼保全财产里未必就是这样，有些法院不接受你的诉

22、前申请，要求你一定要递交诉讼财产保全的申请，但递交过去，各区的法院法官对这个问题认识不一样，民事诉讼法是怎么规定的，对于诉讼财产保全什么时候做保全措施，主审法官，就是承办人认为本案案情十分紧急的情况下，可以在48小时之内做出裁定，给你保全财产，但民诉法没有讲什么叫“情况十分紧急”，也没有讲承办法官在哪个环节上认定是十分紧急的，于是就出现很多好笑的事，在申请诉讼财产保全时，法官先通知对方来拿起诉书副本，等他拿完起诉书副本，法官通知我方当事人时候说，咱们去做诉讼财产保全吧。讲诉前财产保全手续时，给大家介绍一下物权异议登记手续，经常做家庭婚姻案件律师，对这点并不陌生，做商事案件律师，隔得比较远，物权

23、法讲的物权异议登记制度来源于最早的物权法的其中一条：非产权人认为不动产产权的登记有异议，认为登记错误的，可以提出房屋异议登记申请，是向各地的住建委员、房屋交易登记管理大厅提出，他提出以后，起到的法律后果是：一旦异议申请提起，15日之内，房地产被冻结，而且住建委要求律师是在15日内启动诉讼，什么诉讼？一个是离婚诉讼，一个是确权诉讼。15日之内启动这个诉讼之后，这个不动产就被冻结了，其实达到了财产保全的效果，而且好处不需要交财产保全手续费，不需要交担保金，这对于受害的、弱势的妇女来说是很好的财产保全手段，但前提是要确实提起离婚诉讼或者是确权诉讼，当然作为被告也是可以的，如果委托人财产是复合型的，既

24、有不动产，也有存款、汽车等，那咱们就采取综合手段。存款通过法院，不动产通过物权的异议登记程序。对于物权异议登记程序，我个人认为在离婚案件当中运用的过多已经悖离了物权法的初衷，物权法的初衷是为名字登记错误，其实名字没有登记错误，只是夫妻一方以自己的名义登记而已，没有登记错误。但大家发现这一条之后，觉得很好使，然后大家都用了起来。第二，要提前想到对方是否会提出管辖异议。有些律师代理婚姻案件，只要他认为管辖没问题，在这个法院立案之后，就忽略了对方当事人会不会提起管辖异议，也就是说，作为律师必须首先就管辖问题准备好相应的证据，比如说过去常用的证据是让当事人所居住的小区，物业管理公司为他出具居住证明，大

25、家想想，如果由于你提前不准备好相关证据，等到对方当事人提出管辖异议时，再去物业公司取这份证据时已经很难了，有可能对方当事人和他的律师已经给物业管理公司打招呼了，所以我们在作为一方当事人主动提起诉讼时，要想到对方当事人可能提管辖异议，反过来讲，如果你作为被告应诉，首先要代你的委托人考虑一下管辖是否有问题。第三，证据的收集和准备。1.证人证言。从程序和形式上来说，要求两名律师在场，这样才能证明他的客观，如果证人不愿意出庭作证，建议采取证人证言公证的方式；2.需要提前进行鉴定的证据。比如说一方当事人主张他的子女不是自己的亲生，他在提不出任何证据的情况下，律师就会想到，在开庭之前先做一个亲子鉴定，但很

26、多律师忽略了几点：一是鉴定机关的选择，二是委托主体的选择。鉴定机关的选择律师一定要做到以司法部颁布的具有司法鉴定资格的鉴定机构来做。二是委托主体的选择，律师很容易让委托人公名，他作为委托人去申请鉴定，实则不然，如果以律师事务所作为委托主体申请鉴定，其客观性就要比他作为委托主体好得多，各位可以去看一下司法部颁布的关于司法鉴定的有关管理规定，在这个规定当中其中有一条讲，在司法诉讼过程当中，对于提供鉴定报告作为证据的，要求委托主体要么是法院，要么是律师事务所，有这么一条。3.录音或视频资料。这在婚姻家庭案件里是常见证据。录音或视频资料提前刻成光盘并备份；对话需提前整理出文字资料；4.证据原件一般不建

27、议律师保管，律师只收取复印件。这不仅是婚姻家庭案件了，其它的案件都会涉及到这个问题，现在对原件的管理非常严格，原则上不收取原件，如果收取原件，一定给客户打收条，如果在案件结束时，把所有原件交付给当事人，我和我的助手都坚持做到给他拿证据原件清单，让他签名。我们只对遗嘱继承案做了特殊化处理。5.证据的收集。主要围绕以下方面：（1）婚姻基础方面：包括婚前相识方式、恋爱情况及结婚登记情况,双方婚史情况；（2）夫妻感情方面：包括婚后夫妻感情发展状况,夫妻矛盾产生过程，感情破裂原因,是否已经过调解，离婚协商情况，有无和好可能。第二部分比较常见，比如说家庭暴力，家庭暴力当事人可以采取向派出所报警的方法，作为

28、律师，要提前到派出所调取110的报警记录以及当事人被打以后的照片，委托人在医院就医的有关单据，病历，诊断证明。（3）子女抚养方面：包括子女过去主要由哪一方照顾抚养，子女现居住状况，子女本人的倾向，夫妻双方抚养意见及抚养能力，一方或双方还有无其他继子女、养子女或非婚生子女，双方当事人有利于和不利于抚养子女的各种因素。（4）财产方面：夫妻一方个人财产及债权债务情况、夫妻共同财产及债权债务情况，是否有其它书面约定；财产权属及占有、使用、掌管现状，当事人有无隐匿、转移共同财产情况；就北京市目前现状来讲，这一条不容乐观，因为我手里有很多北京律师已经代理过的离婚案件，客户在一审败诉的情况下找到我们，我看了

29、看整个卷宗以及律师调取的证据，我认为很多律师在这个方面不尽职，也没有做到位，甚至有时连法律关系都是糊涂的。曾经有一对夫妻让我印象特别深刻，这一对夫妻都退休了，60多岁，往我的桌上一共放了5份判决书，已经打了5轮官司，现在正在打第6轮，我很惊讶。这对夫妻有一个儿子，儿子和父母常年住在一块，最后大家说房子小，父母说出大头，你出小头，共同买一套房子，稍微宽点，这样将来你娶媳妇也能用，儿子就同意了，老俩口就把终生的积蓄拿出来，共同买了一套房子，但购房合同的签订和房产证的登记均在儿子名字下，但按揭还没还，儿子继续还贷，就在这个时候儿子结婚了，结婚以后，过了一年取得了新房的房产证，儿媳妇要跟这儿子离婚，儿

30、子跟儿媳妇离婚就涉及到了这套房子，于是这老俩口找到北京市一个律师，律师给人出的主意是让这老俩口作原告，小俩口作被告，起诉到人民法院，要求法院判决这夫妇俩对老俩口承担90万的夫妻共同债务。法院把老俩口出的所有钱理了一遍，发现有的是婚前财产，有的是婚后共同财产，得出的结论是，老俩口有40万是夫妻共同债务，有60万是他儿子对父母的婚前个人债务，等判完了，另外一个案子出现了，儿媳妇马上起诉到法院，要求来分割共同财产，老俩口急了，说他们主动起诉到法院要求成为离婚案件第三人，被法院驳回。在这种情况下，老俩口怎么办？结果老俩口起诉小俩口要求确认该房产为老俩口名字下的不动产，法院说，你已经在前案主张的债权债务关系，不能在本案主张物权关系，故驳回你方诉讼请求。最后离婚案件的分割就认定了只有那40万是老俩口和子女夫妇的共同债务，房子当作共同财产给分了，儿媳妇打了一大胜仗，这老俩口就问我，王律师，我就不明白了，铁铮铮的事实，真的假不了，为什么我的财产就不能得到保护？我一看就是他们的第一个律师从诉讼策略上设计错误。这一个律师的不慎重，把老俩口上百万