《商标法》第十条第二款有关地名商标的问题研究下Word格式.docx

1、但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”上述条款一般被称为地名条款或地名商标条款，其规定县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名不得作为商标，包括既不得作为商标申请注册也不得作为商标使用。在确立这一基本原则的同时，商标法第十条第二款也规定了三种例外，即原则上不得作为商标的地名如果已经作为商标注册的则继续有效，地名具有其他含义或者作为集体商标或证明商标组成部分则可作为商标。本文主要分析地名条款的前两种例外情形。四、县级以上行政区划的地名具有其他含义且该其他含义强于其“县级以上行政区划”的地名含义时可以作为商标首先，“县级以上行政区划

2、”是指现行有效的行政区划。我国是具有悠久历史文化传统的文明古国，历史上作为“县级以上行政区划”的地名较多也比较混乱，如秦代实行郡县制，汉代实行州郡制，唐代实行道州县制，宋代实行路州县制，明清实行省府（州）县制。如果这些“县级以上行政区划”的地名均不得作为商标，显然是不现实的。一般说来，历史上的行政区划无论是不是“县级以上行政区划”，只要今天仍然作为“县级以上行政区划”的地名沿用的，可以适用商标法第十条第二款的规定，否则即可不适用商标法第十条第二款的规定。即使是在新中国成立后曾经作为“县级以上行政区划”的地名，如果今天已经不再是“县级以上行政区划”的地名，则一般也不宜适用商标法第十条第二款的规定

3、。如1958年河北省的房山县划入北京市，并与北京市原良乡县合并为周口店区，“良乡”作为“县级以上行政区划”的地名含义自此消失。如果现在申请“良乡”商标，是不宜适用商标法第十条第二款的规定。又如明代初期设立的大庸卫，1914年设立为大庸县，1988年5月18日更名为大庸市，由于“大庸”远不如其辖区第一个国家森林公园张家界的知名度，故经国务院批准大庸市于1994年4月4日更名为张家界市，“大庸”自此不再是“县级以上行政区划”，如果现在申请注册“大庸”商标则不宜再适用商标法第十条第二款的规定。其次，省级行政区划的地名及其正式简称均属于商标法第十条第二款既已规定的“不得作为商标的”“县级以上行政区划的

4、地名”。我国的地名多有简称，其中三十四个省级行政区划的地名均有简称。周恩来总理曾以一首28字的七言诗概括了当时我国的30个省级行政区划：“两湖两广两河山，五江云贵福吉安。四西二宁青甘陕，还有内台北上天。”其中多用省级行政区划的简称，如第二句的“云贵福吉安”指云南省、贵州省、福建省、吉林省和安徽省。我国市、县级行政区划的地名也多有简称。有的行政区划地名的简称是国家正式承认的，如省级行政区划地名的简称都是国家认可的，并明确记载在民政部制定的中华人民共和国行政区划简册中。如2009版的中华人民共和国行政区划简册在其目录第二部分“中华人民共和国县级以上行政区划一览表”中，列出了34个省级行政区划并均以

5、括号形式注明了相应的一个或多个简称，如河北省（冀）、四川省（川、蜀）。有的“县级以上行政区划”地名的简称可能并未被国家明确承认，但至少来说在国家明确承认的“县级以上行政区划”地名的简称中，省级行政区划地名的简称可以适用商标法第十条第二款的规定。如在第2000168482号“藏ZANG及图形”商标驳回复审诉讼中，北京市高级人民法院在其终审判决中指出：“申请注册的商标为藏ZANG及图形，其中藏字读音已明确为ZANG，与西藏自治区的简称相同，指向特定的行政区域，因此应禁止作为商标。”至于县级以上行政区划的旧称、别称及非省一级的行政区划的简称，商标审查实践中一般可以作为商标，如山城、春城、羊城、燕京、

6、中原、长安，但“首都”一词属于北京的规范名称，不宜作为商标申请注册。再次，“县级以上行政区划”的地名具有其他含义的，如果该“其他含义”弱于其“县级以上行政区划”的地名含义，则该地名可依据商标法第十条第二款的规定不得作为商标；但如果该“其他含义”强于其“县级以上行政区划”的地名含义时，则可以作为商标。这主要是因为这些地名的“其他含义”既然强于其地名含义，而且该“其他含义”的产生往往早于其地名含义，则在其“其他含义”的基础上将该地名作为商标并不影响其地名含义，或者说即使对其地名含义有所影响也是其地名含义应该容忍的，就如同其“其他含义”同样容忍了其地名含义一样。此时如果因为其具有“县级以上行政区划”

7、的地名含义就禁止其作为商标，等于其地名含义鲸吞了该“其他含义”，其背后体现的是权力的霸道而不是私权的平等，与商标权的私权本质背道而驰。顺便指出的是，商标法第十条第二款规定地名可以作为商标的三种例外情形同样适用于“公众知晓的外国地名”，但以“公众知晓的外国地名”具有其他含义为由将该外国地名作为商标时，也应要求该“公众知晓的外国地名”所具有的其他含义强于其地名含义。五、“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名”的地名含义与其他含义强弱的证明责任 地名所具有的“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名”的地名含义与其他含义的强弱在诉讼中可能是一个需要举证证明的问题。地名是否具有“县级以上行

8、政区划”的地名含义通常较为容易举证，如民政部制定的中华人民共和国行政区划简册、中华人民共和国地图、各省、市、县的地图都是有效的证据。地名是否属于“外国地名”也是比较容易证明的事。在很多时候，地名所具有的“县级以上行政区划的地名”或者“外国地名”的地名含义往往是一个常识性的问题，经常不需要举证，也很容易得到各方当事人的认可。而地名是否具有其他含义，往往也是一个不需要举证的常识性问题，即使需要举证，词典、教科书、百科全书等资料都是容易收集到的证据。因此，真正具有难度的是地名所具有的“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名”的地名含义与其他含义强弱的证明问题，而其中的关键是确定判断主体标准。地

9、名通常都会指向一定的地域，对于如果以该地域的民众为判断主体，其地名含义往往是最强的。如果该地名指向的地域是一个不大的区域，或者是一个比较偏远的地域，则对于该地域之外的民众来说，相当于其他含义其地名含义很可能是极其微弱的。因此，在判断地名含义与其他含义的强弱时，应当确定恰当的判断主体。由于我国的“县级以上行政区划”都是由中央政府统一规划确定的，商标权也是中央政府辖下的全国范围内的民事权利，故在判断地名含义与其他含义的强弱时，更宜以全国范围内的普通公众为判断的主体，而不宜将该地名所指区域内的民众作为判断主体。如有人申请注册的商标为“夏”，对于全国范围内的普通民众来说，“夏”最主要的含义为表示季节的

10、年度第二季：夏季或夏天；随后人们可能会联想到“夏”还指历史上的“夏朝”，当然也有人还会有酷暑、炎热的联想。但对于山西省南部、运城市东北方向、中条山西麓的民众来说，“夏”的首要含义可能是他们所在的县级行政区划的地名：夏县，一个古称安邑并相传为夏王朝建都的地方。如果以全国范围内的普通民众的眼光来看，“夏”所具有的“县级以上行政区划”的地名含义显然会弱于其“其他含义”。 对于外国地名是否具有其他含义，既包括对该外国地名的原文的判断，也包括对该外国地名的中文译文的判断，还包括对申请商标中的相应文字能够指向我国公众所知晓的外国地名的判断。外国地名的中文译文是否具有其他含义，以及申请商标中的相应文字能够指

11、向外国地名，通常以我国一般公众为判断的主体标准，而外国地名的原文是否具有其他含义，则往往应以其所属国家的一般公众为判断标准。相应的外文词典、百科全书、官方文件、权威的网络资料、国际公约、国际组织的相关文件均属于有效证据。如在第5218164号“Inchon及图”商标驳回复审诉讼案，北京市高级人民法院的终审判决在采信申请人提交的韩国仁川官方网站以及XX、google等搜索引擎将仁川翻译为“Incheon”的证据，以及商标评审委员会提交的多份英汉及外国地名词典中将“Inchon”解释为韩国西北部港口城市“仁川”的证据后，认定 “Incheon”及申请商标中的“Inchon”均为“仁川”的英文对应翻

12、译。但是，在判断外国地名的其他含义是否强于其地名含义时，通常仍应以我国一般公众为判断主体标准，具体说来应以一般公众的一般注意力为判断标准。如在第5705649号“DETROIT”商标驳回复审诉讼案中，北京市高级人民法院二审认为，“DETROIT”的中文含义为“底特律”，而底特律为美国密歇根州首府，并以“汽车城”的美誉为世界所闻名；申请人虽然主张“DETROIT”还是美国一条河流的名称，但是底特律作为河流名称，在“中国公众”中的知名度远远低于作为城市名称所享有的知名度，故维持了商标评审委员会驳回申请商标注册的决定。同样，在第3330317号“华盛顿及图”商标驳回复审行政纠纷案中，申请商标是在第3

13、1类鲜水果上向国家商标局申请注册的第3330317号“华盛顿及图”商标，其由“华盛顿”文字和苹果图形组合而成。商标评审委员会认为，“华盛顿”是美国的首都，为公众知晓的外国地名，并决定根据商标法第十条第二款的规定驳回申请。北京市高级人民法院在本案终审判决书中指出：“构成商标的某一词语可能具有多重含义，但相关公众对商标含义的理解应以其首要的、最常见的含义为准。对于中国相关公众而言，华盛顿一词作为美国首都的含义，应强于该词作为英语国家人名姓氏的含义。从申请商标看，其由文字和苹果图形组合而成，但这种组合并没有形成区别于原有含义的新的含义，且苹果图形对于鲜水果等商品具有描述性，因此申请商标的主要认读部分

14、是文字华盛顿，仍应适用商标法第十条第二款的规定。”该判决特别强调了“对于中国相关公众而言”，“华盛顿”一词作为美国首都的含义强于该词作为英语国家人名姓氏的含义。在确定了地名含义与其他含义强弱的判断主体标准后，通常要以该判断主体的眼光来确定申请商标的地名含义是否强于其他含义，而具体的判断多少都会包含判断者的些许主观因素。从商标法第十条第二款的规定来看，虽然规定了一些例外情形，但其基本原则是禁止县级以上行政区划的地名作为商标。因此，当申请商标属于县级以上行政区划的地名时，除其“其他含义”明显强于其县级以上行政区划的地名含义外，原则上可以先认为其不具有其他含义或其“其他含义”弱于其地名含义，并由申请

15、人提出疑义并提供相应的证据。如果申请人并无疑义，如申请人也认为申请商标无其他含义或其县级以上行政区划的地名含义强于其“其他含义”，则可以依据商标法第十条第二款的规定驳回其申请或撤销其注册。但当事人提出疑义并提供有效证据时，应结合该证据判断其异议是否成立。如果当事人只是提出疑义且未提供有效证据的，则应结合社会知识、历史传统、文化背景、语言习惯等因素综合判断其疑义是否成立。如在第5218164号“Inchon及图”商标驳回复审诉讼案，申请人主张申请商标中的英文“Inchon”有其特殊的设计和含义来源，可以与“仁川”的英文翻译相区别，不会引起中国相关公众混淆误认为“仁川”的英文翻译。北京市高级人民法

16、院在其终审判决中指出：“由于特殊的地缘及历史原因，仁川作为韩国港口城市为中国相关公众所熟知，在其所对应的英文翻译Inchon无其他含义的情况下，考虑到英文在中国大陆的普及现状及趋势，中国相关公众易于将Inchon作为仁川的英文翻译予以认知，即易于将其作为公众知晓的外国地名予以认知”。显然，“特殊的地缘及历史原因”对认定 “Inchon”系指“仁川”这一外国地名含义并强于申请人所主张的其他含义起到了重要作用。 从司法实践来看，在判断地名含义是否强于其他含义时，如果法官与商标评审委员会裁决的意见不一致，则包括商标评审委员会在内的当事人负有说服法官的义务和责任。尤其是当前商标授权确权诉讼均采用行政诉

17、讼模式，而我国行政诉讼法第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”商标评审委员会作为诉讼中的惟一被告如不能提供有效证据说服法官，则应承担败诉的法律后果。如在第3137583号“绛及图”商标异议复审行政诉讼中，北京市高级人民法院终审认为：“被异议商标为绛及图的图文组合商标，绛为其显著识别部分，虽然绛既具有绛县的地名含义，也具有深红色的含义，但并无证据表明其深红色的含义强于绛县的含义。因此，被异议商标在复审商标上的注册应不予核准。”显然，虽然法院与商标评审委员会均认为“绛既具有绛县的地名含义，也具有深红色的含义”，但由于商标评审

18、委员会未提供有效证据证明“深红色的含义强于绛县的含义”，致使终审法院认定本案“无证据表明其深红色的含义强于绛县的含义”，并维持了原审法院撤销商标评审委员会准予被异议商标注册的被诉裁定的一审判决。六、“已经注册的使用地名的商标继续有效”的理解 我国商标法第十条第二款在规定县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名不得作为商标的同时，也规定了“已经注册的使用地名的商标继续有效”的例外情形。 首先，商标含义的产生早于其地名含义时不宜依据商标法第十条第二款撤销已经注册的商标。如前所述，商标法第十条第二款规定中地名的“其他含义”通常不包括其商标含义。但如果商标含义的产生早于其地名含义的，如果不允许其注

19、册或者撤销已经获得注册的地名商标，对该商标权人来说是不公平的。“如果私权化的地名所蕴含的商业信誉主要是某一特定的生产经营者所创造出来的，消费者也是基于对某一个生产经营者的信任而购买标有该地名的商品，那么地名就可以被该生产经营者在某一特定商品上享有垄断性的权利。”此时，已经获得注册的可以依据商标法第十条第二款规定的前述例外情形维持其注册。如内蒙古的伊克昭盟设立于1649年并一直沿用至21世纪，“鄂尔多斯”原本是内蒙古鄂尔多斯羊绒集团公司在服装等商品上的注册商标，但2001年2月伊克昭盟更名为鄂尔多斯市，使得“鄂尔多斯”在其 商标意义上又增加了县级以上行政区划的地名意义。依据商标法第十条第二款的规

20、定，原已注册的“鄂尔多斯”商标继续有效，即不得依据商标法第十条第二款撤销其注册。其次，商标含义早于地名含义但该商标未及时申请注册的，在地名含义形成后其能否作为商标申请注册？有人认为，商标法第十条第二款规定“已经注册的使用地名的商标继续有效”“仅是对已注册商标而言，如果某个地名商标没有注册，那么即使它历史再悠久、名气再大也不能得到商标法的保护。”笔者认为上述观点对商标使用者过于严厉，似应给予这类商标使用者申请注册的合理期限，即如果在形成地名含义时其作为未注册商标已经具有较强的显著性和较高的知名度，则可以作为商标申请注册，但在其地名含义形成后的合理期限内未及时申请注册的，亦可依据商标法第十条第二款

21、不予核准其注册；如果在形成地名含义时其作为未注册商标的显著性较弱且知名度较低，或者社会公众多对其具有负面认识或评价时，亦可不予核准其注册。尽管如何确定该合理期限可能会有较大争议，但在商标法实施仅三十年后的今天，这种情况了已经极为罕见了。再次，“已经注册的使用地名的商标”主要是指在该商标申请注册时法律无禁止性规定的情形。改革开放后，1982年8月23日制定的商标法自1983年3月1日开始施行，但该商标法第八条并无地名条款的规定，即此时尚可申请注册地名商标。1993年2月22日第一次修订的商标法第八条在保留1982年商标法第八条内容的基础上，增加了第二款规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是，地名具有其他含义的除外；”2001年12月27日第二次修订的商标法将1982年商标法和1993年商标法的第八条调整为第十条，同时将1993年商标法第八条第二款的地名条款修订为“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。已经注册的使用地名的商标继续有效”。由此可见，“已经注册的使用地名的商标继续有效”条款首次出现在1993年第一次修订的商标法中，故此前已经注册的使用地名的商标依法继续有效。从实践来看，这样的注册商标比较多，如 “云南白药”、“中华”牙膏、“泸州老窖”、“金华火腿”等。