我国预重整制度基本内容的比较分析.docx

1、我国预重整制度基本内容的比较分析我国预重整制度基本内容的比较分析我国企业破产法中并无关于“预重整”的规定。近年来，最高人民法院关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见、九民纪要、市场主体退出改革方案等文件均强调了要探索建立预重整制度，将庭外重组和庭内重整衔接。截至目前，笔者收集到各地法院、政府、破产法庭正式发布的共计16份文件，其中10份为中级法院发布，4份为基层法院发布，发布主体为高院和市政府的各1份（详见下表）。笔者对这些文件的主要内容进行了梳理，内容包括预重整程序的启动模式、启动时间、适用情形、预重整期间等。一、预重整程序的启动模式参与比较的文件中，依据启动主体的不同，预重整程序的启动可

2、分为四类：第一类（主流）：法院牵头模式，即申请人提出重整申请后，法院决定是否进行预重整。当然，预重整制度以当事人（尤其是债务人）的意思自治为基本原则，虽然法院可依职权启动预重整，但大部分文件规定仍然需要取得当事人的同意。第二类：申请启动模式。申请的主体各地文件略有不同,苏州工业园区指引规定，“债权人或者债务人可以向法院提出预重整申请”；淄博指引规定由债务人书面申请；陕西规程将申请主体扩展至债务人、债权人、其他相关利害关系人。第三类：政府启动模式（目前仅有温州纪要）。第四类：自行庭外重组模式（目前仅有厦门指引），即债务人债权人协商确定预重整方案后向法院申请重整，整个预重整阶段法院不参与。二、预重

3、整程序启动时间参与比较的文件可分为两类：第一类（主流）：受理重整申请前。第二类（例外）：提出重整申请前。目前温州和厦门的文件采用该模式。其中温州纪要采用政府启动模式，故规定“政府发布书面文件的时间作为预重整程序启动的时间”。厦门指引采用自行庭外重组模式，由当事人就预重整方案达成基本一致后再向法院提出重整申请。三、适用情形就何种企业可以适用预重整制度，各地文件的规定不一致有的文件未对此作出规定，即原则上不限制企业类型；作出具体规定的文件遵循的大原则笔者总结为“先在大型企业试点，再全面铺开”，在判断何为“大型企业”时，主要考量因素为：职工人数、债权债务关系的数量及复杂程度、企业规模及影响力、社会稳

4、定。（如南京指引）。深圳指引的规定相比之下最严格，对于职工人数、上下游企业、债权人数量均作了具体规定。南京指引第二十条【适用主体】债务人符合下列情形之一的，可以进行预重整：（一）债权人人数众多，债权债务关系复杂，或职工安置数量较大，影响社会稳定的大型企业；（二）产业规模庞大，占据行业龙头或重要地位，对地区经济发展和金融环境稳定有重大影响的大型企业；（三）上市公司以及对上市公司影响较大的关联企业；（四）其他直接受理重整申请可能对债务人生产经营产生负面影响或者产生重大社会不稳定因素的企业。四、预重整期间除厦门指引外，各地文件对此规定较为一致。（如前，厦门指引采用自行庭外重组模式，当事人可经充分协商

5、达成一致后再向法院申请重整，故不存在所谓期间的问题）。预重整期间的始点为“法院作出预重整决定/发出预重整通知书之日”（温州纪要的始点为“属地政府发布书面文件”之日），终点为“管理人提交预重整工作报告之日”。预重整期间的规定和企业破产法中重整期间的规定类似（规定底线但允许申请延长），最长为“六个月+三个月”，最短为“三个月一个月”，后者为主流。五、临时管理人的确定各地文件对临时管理人的确定原则无较大出入，笔者总结为以下三点：第一，临时管理人须来自管理人名册。部分文件的规定更为细致，对于管理人等级进行了区别对待，如深圳指引规定临时管理人一般为“一级管理人”；北京规范规定，简单的预重整案件中，临时管

6、理人可以在“二级管理人”中确定。第二，临时管理人主要通过摇号、推荐、协商一致、竞争等形式产生（温州纪要中临时管理人由政府指定产生）。具体而言，摇号、推荐为主流方式；对于重大复杂的预重整案件，各地文件倾向于通过竞争方式选出管理人。第三，原则上临时管理人在法院受理重整后成为管理人。深圳指引规定，“受理重整申请后，应当指定预重整管理人为债务人管理人。”。其他大部分文件采用“可以”、“优先指定”、“根据临时管理人履职表现”等表述。相比各地文件，成都指引的规定最特殊，不论是临时管理人的选任还是与管理人的衔接，均有有关债权占比的规定。成都指引第十七条【管理人衔接】本院裁定受理重整申请时，应当征询债权人对预

7、重整管理人是否适合担任重整案件管理人的意见，在同时具备下列条件时，可以指定预重整管理人为重整案件管理人：（一）享有普通债权的已知债权人过半数同意且其所代表的债权额占普通债权总额2/3以上；（二）对债务人特定财产享有担保权的已知债权人未提出异议。六、（临时）管理人报酬参与比较的所有文件均采纳了“预重整阶段管理人不另行收取报酬”的原则，具体而言，报酬的确定需分为三种情形：情形一：预重整转入重整程序，报酬由法院一并决定。情形二：预重整未转入重整程序，报酬由管理人与债务人协商确定，协商不成的，由法院确定。（部分文件有数额限制）。情形三：重整程序中重新确定管理人的，报酬由法院确定，一般列入破产费用。七、

8、预重整费用部分文件对此未作规定。深圳指引、南京指引、吴中意见、苏州工业园区指引等规定，预重整费用先由债务人财产随时支付，未支付的再列入破产费用。结合企业破产法相关内容来看，破产费用的支付处于第一顺位，可见现有规定中预重整费用的支付优先于破产费用。北京规范、广州指引、北海指引等在上述规定前加入“临时管理人与预重整参与人协商”的制度。八、有关“禁止个别清偿”除厦门指引、温州纪要，参与比较的文件均禁止了预重整期间的个别清偿行为。厦门指引采用的是自行庭外重组模式制度，因此不存在“个别清偿”的说法；温州纪要未对该问题作出回应。 其余文件虽均认可了“禁止个别清偿”的原则，但在例外的部分规定存在差异。例外情

9、形包括“维系基本生产必要的开支”、“清偿使债务人收益”、“经诉讼、仲裁、执行的清偿”等。禁止个别清偿是否有法理依据？企业破产法规定，受理破产申请前的六个月内的个别清偿可撤销。各地文件的规定用“不得”、“停止”的表述，可见其效力强于“可撤销”。需注意到，启动预重整程序需要以债务人的同意为前提，而禁止个别清偿均规定于“债务人履行的义务”中，故虽然理论上司法权力确实不应当过分干预与重整程序，但此种禁止系基于债务人的事先承诺，符合预重整制度意思自治的原则。九、与执行程序的协调对于该问题，各地文件的规定存在分歧，笔者将参与比较的文件分为三类：第一类：规定“应当中止执行程序”，包括深圳指引、广州指引、北海

10、指引等共7份文件。其中，广州指引、淄博指引进一步将中止执行程序限制在“执转破”案件的预重整程序中，而成都指引、眉山指引将应当中止执行的法院限定在“本市辖区内法院”。第二类：规定“协商中止执行程序”，包括吴中意见、天府、自贸区指引、陕西规程等3份文件。陕西规程较为特殊，其是目前唯一一份明确表示不认可预重整程序中止执行的效力的文件，但其同样准许通过受理预重整的法院和执行法院进行协商而中止执行。第三类：未作规定。（共6份文件）预重整程序是否可以中止执行程序？依照企业破产法的规定，受理破产申请后执行程序中止。预重整程序处于提出申请到受理申请的时间段内，故在预重整程序中中止执行程序本质上是对企业破产法的

11、突破。而且，预重整制度的宗旨是在“庭外重组与庭内重整之间建立一个以市场化谈判、法治化约束为基础、以债权人对重整计划草案表决效力向重整程序顺向延伸为手段的新型企业挽救模式”重整的制度建设与实务辨析，作者王欣新，载人民司法，将中止执行的时间点向前推是否构成司法权力过度干预私权利也需要进一步讨论。美国破产法中有“自动冻结”制度，即债务人提出破产申请后，不需要任何额外行动就可触发自动冻结，其效力类似于法定禁令。见：美国破产法新论美查尔斯J.泰步/著,韩长印、何欢、王之洲/译,第267-269页由于我国破产法对于受理破产申请前的债务人财产并无类似“自动冻结”的强硬保护措施，导致实践中相当部分的个别清偿或

12、借由执行程序进行的个别清偿恰好发生在提出申请到受理申请的时间段。而同样的情况若发生在预重整程序中，则即使当事人之间协商一致，所谓预重整方案也很可能成为一纸空谈。或许出于这一考虑，部分文件规定了“应当中止”。综合考虑预重整程序的性质以及实践中存在的难点，笔者认为相比于“应当中止”，“协商中止”或许是更恰当的选择。 十、预重整方案的效力延伸九民纪要第115条对于该问题作出了原则性规定，虽采用了“受理重整申请前”，未直接写明“预重整”，但该原则在各地文件中均得到的具体体现，即确定了“预重整方案具有延伸效力”的原则，即有关出资人、债权人对预重整方案的同意视为对重整计划草案的同意。当然，在某些例外情形下

13、可以重新表决，各地文件的规定略有不同，大部分文件规定了两种“例外”：一是重整计划草案对预重整方案进行了修改且对权利人产生“实质性影响”；二是债务人隐瞒重要信息、披露虚假信息，或虽如实披露但客观情况发生重大变化。较为特殊的是厦门指引、温州纪要和吴中规定。厦门指引规定预重整中的表决意见在重整程序中“具有拘束力”，且未设置例外情形；温州纪要的表述为“同意重整计划草案的表决票效力可以带入重整程序”，未设置例外情形；吴中规定规定了在信息披露充分的情况下谈判和预表决时应设立禁止反言条款。对于例外条款的评析笔者发现部分文件未对进入重整程序后客观情况出现重大变化时应如何操作作出规定。从公平受偿的原理出发，笔者

14、认为“客观情况重大变化”理应作为例外之一。破产案件时间线普遍较长，且破产企业通常有较多的债权人，相当部分的财产均设立了担保物权，担保物市场价值的变化对债权人最后的受偿有重要影响。而且“信息充分披露”与“客观情况重大变化”并不冲突，如果对于后种情况不赋予权利人重新表决的权利，则对权利人的保护不充分。十一、与庭外重组的协调“庭外重组是一个独立的制度，并不与法院的司法重整程序相互关联或影响，当庭外重组因成功或不成功而结束，需要进入重整或清算程序时，要由当事人提出相应的破产申请。”重整的制度建设与实务辨析，作者王欣新，载人民司法庭外重组与预重整最大的差别在于，庭外重组过程中既没有法律规定的约束也没有法

15、院的参与，从这一角度说，庭外重组本质上是基于商业利益考量的商业行为。对该问题，各地文件的规定存在分歧，总体而言大部分法院对该问题采取保守处理的方法，较多数量的文件未对此作出规定。北京规范、北海指引、淄博指引、眉山指引规定，达成预重整方案后，可以撤回重整申请，自行庭外重组。结合庭外重组和预重整制度的内涵，笔者认为上述规定是合理的。首先，不论是当事人向法院申请重整，还是提交重整申请后进入预重整阶段，均处于法院受理重整申请前，即此时的债务人尚未进入重整程序，因此撤回申请是当事人基于对自身权利的处分，理应准许。其次，预重整制度作为“庭外重组和庭内重整这两种传统的企业挽救模式之间建立起具有桥梁效应的企业挽救新模式”重整的制度建设与实务辨析，作者王欣新，载人民司法，强调以市场化谈判、法治化约束为基础因此，如果在预重整阶段各方即可达成协议，自行庭外重组并不违背预重整制度的初衷，也符合“降低成本提高效率”的原则。不过，笔者认为需要注意的是，虽然预重整制度转化为庭外重组具有法理基础，但庭外重组意味着当事人不再受预重整阶段的法律层面的限制，因此，如何确保当事人在庭外重整过程中切实履行预重整方案将成为一个难点。而反观各地文件相对保守的做法，从实际出发考虑，如