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1、（四）监督过失 犯罪过失的若干问题探讨犯罪过失是我国刑法规定的另一种罪过形式。相对于犯罪故意，犯罪过失的主观恶性要小得多。与明知故犯得犯罪故意相比，犯罪过失这已主观心理态度表现出以下两个特点：一是实际认识与认识能力相分离，即行为人又能力、又条件认识到自己得行为在当时得条件下可能发生危害社会得结果，但行为人事实上没有认识到，或者虽然认识到，错误地认为可以避免这种危害结果发生；二是主观愿望与实际结果相分离，即行文人主观上并不希望危害社会的结果发生，但由于其主观错误认识而导致了偏离其主观愿望的危害结果的发生。一、 犯罪过失的概念及特征我国刑法第15条第1款规定：“ 应当预见自己的行为可能发生危害社会

2、的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”根据这一规定，所谓犯罪过失，是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度。犯罪过失的认识因素是行为人没有预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，或者已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果；意志因素是行为人对危害结果的发生持否定态度，即不希望这种结果的发生。犯罪的过失是过失犯罪的主观心理态度，是与犯罪的故意并列的犯罪主观罪过形式之一。由于过失的认识因素和意志因素的具体内容与故意的不同，它所反映的主观恶性明显小于故意，因此，我国刑

3、法认为故意犯罪的危害性显然大于过失犯罪，对故意犯罪的处罚要比对过失犯罪严厉。二、犯罪过失的特征（一）认识特征 认识是一切心理活动的基础，过失也不例外。在我国刑法中，过失可以分为疏忽大意的过失和过于自信的过失，这两种过失的认识特征是有所不同的。并且，过失的认识特征也可以从事实性认识特征与违法性认识特征这两个方面加以考察。1.事实性认识特征疏忽大意的过失是一种无认识的过失，因而其认识特征是一种无认识状态。正是在这一点上，疏忽大意的过失在认识这一构成要素上不同于故意，故意是以明知为前提的，正所谓明知故犯。因此，犯罪故意具有一定的认识因素。而疏忽大意的过失是以缺乏认识为前提的，正所谓不意误犯。因此，疏

4、忽大意的过失没有一定的认识因素，而这种无认识的状态恰恰是疏忽大意的过失的认识特征。疏忽大意的无认识状态，只是一种表象。透过这一表象，我们还应当进一步追问是否应当预见。因此，注意义务和注意能力就成为确定疏忽大意的过失的认识特征的关键。注意义务是指行为人作为时应当注意有无侵害某种法益，不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任。在疏忽大意的过失中，注意义务是指结果预见义务，即对于构成要件的结果所具有的预见义务。结果预见义务是一种客观的注意义务，这种义务是社会生活中存在的，因而是社会生活中的一般注意义务。注意能力的指对于应当注意事项主观上注意的可能性。在疏忽大意的过失中，注意能力是指结果预见能

5、力，或者认识能力，即对于构成要件结果所具有的预见能力。注意义务履行是以注意能力为前提的，如果仅有注意义务，行为人缺乏注意能力，则仍然只构成疏忽过失。在注意能力的问题上，主要存在一个认定标准问题。对此，在刑法理论上存在以下三说：（1）主观说，亦称个人标准说，以行为人本人的注意能力为确定违反注意义务的过失标准。根据本人的注意能力对一定的构成事实能够认识，应当认识而未认识，产生了违法后果。依此确定违反注意义务，称主观标准。（2）客观说，以社会一般人或平均人的注意能力为标准，确定某具体人的违反注意义务的过失责任。具体人就是一定的行为者个人，一般人或平均人的标准是意味着社会上一般认为是相应的社会相当性的

6、客观标准。（3）折衷说，认为把具有相应情况的某些人人的注意能力加以抽象化，作为一种类型标准，而这一类型标准是根据社会相当性形成的。根据这样的某些类型标准再以广泛意义的社会相当性来加以抽象而形成一种一般的普通的类型标准。以这个标准确定注意能力，推导出违反注意义务的过失责任。客观说的主要理由是法律的一般性，即法律是一般规范，它是针对社会一般人的，以此论证客观标准说的合理性，而主观说的主要理由是刑事责任的个别性，即刑事责任的承担者是具体的人，应以该人的注意能力为标准，否则就有客观归罪之嫌。我认为，这里涉及一个法律上对人的推定问题。在一般情况下，立法的对象是一般人，而不可能是个别人，因而法律仅仅将人设

7、定为一个抽象的理性人，民法中更是如此。在刑法中，经历了一个从古典学派的理性人到实证学派的经验人的转变过程。尽管在刑法中，作为犯罪主体的人仍然要求是具有刑事责任能力的理性人，但在刑事责任的追究中，个别化的呼声越来越高，以具体人为标准的主观说似乎更合理。因此，我赞同主观说。至于我国刑法理论中的主观与客观统一说，实际上仍然是一种主观说，客观情况不过是判断主观上是否具有注意能力的根据而已。过于自信的过失是一种有认识的过失，尽管在理论上对于这种认识状态尚有争论，刑法明文规定只有在已经预见法益侵害结果发生的可能性的情况下才构成过于自信的过失。关于过失的认识特征，首先是对过于自信的过失之有认识的判断，在刑法

8、理论上通常是承认的，其内容是对构成要件结果发生可能性的认识。这种认识是或然性的认识、不确定的认识、未必的认识，但这种事实上的认识是客观存在的，对此否认也是没有必要且没有根据的。正是这种认识的存在，将过于自信的过失与疏忽大意的过失区分开来。2.违法性认识特征犯罪过失的违法性认识是一个较为复杂的问题。对于疏忽大意的过失来说，违法性认识只是一种可能性，即应当预见到行为违法而没有认识，这与疏忽大意的过失的无认识的特征是一致的。因此，在疏忽大意的过失的情况下，行为人对于构成要件的结果是应当预见而没有预见;同样，对于违法性也是应当认识而没有认识。而在过于自信的过失中，它是一种有认识的过失，行为人不仅对构成

9、要件的结果有认识，对于行为的违法性也具有认识，由此可以确定过于自信过失的违法性认识特征。（二）意志特征1、心理性意志特征如果说故意的意志是一种积极意志;那么，过失的意志就是一种消极的意志。这种意志特征在于：它不是对构成要件结果的希望或者放任，在无认识的疏忽大意的过失中，它是没有履行结果预见义务;在有认识的过于自信的过失中，它是没有履行结果回避义务。疏忽大意的过失作为一种无认识的过失，其认识特征是在具有预见能力的情况下没有履行预见义务。之所以没有履行预见义务，从意志上分析就是因为没有发挥主观认识能力。这种没有履行结果预见义务的状态，就是疏忽。过于自信的过失作为一种有认识的过失，其认识特征表现为对

10、构成要件结果发生的抽象可能性的认识。尽管这是一种抽象可能性，但在一定条件下仍然会转化为现实可能性，然后再转化为现实性。但行为人却轻率地以为这种可能性不会转化为现实性，因而在意志上表现为对于结果回避义务的违反。这种结果回避义务违反的状态，就是轻率。2.违法性意志特征犯罪过失的违法性意志特征，是指过失心理中的归类要素。在刑法理论上，通过信赖原则与允许危险以判断犯罪过失中的违法性意志，从而确认其谴责可能性。在疏忽大意的过失的情况下，行为人只有违法性意识的可能性。这种可能性转化为谴责可能性，存在一个信赖原则的问题。信赖原则是指在社会生活中的某些场合，应该对他人的行为给予信任，相信他人的行为能够对自己的

11、安全和正常活动予以保障。信赖原则认为，过失行为人与被害人都存在预见和避免危险结果发生的可能性，也都有违反注意义务的问题。如果确认双方都违反注意义务之后，就产生了如何分担过失责任的问题，即危险的分配。刑法理论通常认为信赖原则是一个注意义务之有无的问题，而危险的分配则是一个注意义务之大小的问题。我认为，信赖原则是从免责的意义上论及过失的，因而其前提是事实上过失的存在。如果根本不存在过失，也就无所谓通过信赖原则予以免责的问题。因此，信赖原则是对过失行为的谴责可能性的判断，即在行为人仅因过失造成了一定的法益侵害结果，尚不足以引起刑事追究，还应当进一步追问：这种注意义务的违反是否具有期待可能性。换言之，

12、如果是基于信赖而过失地造成法益侵害结果，这种期待是不可能的，因而不应以过失犯罪论处。只有在具有期待可能性的情况下，疏忽大意的过失违反信赖原则才具有可归责性。在过于自信的过失的情况下，行为人具有违法性认识，但对于违法结果是持否定态度的，因而不具有违法性意志。如果由于轻率而引起这种违法结果的发生，应当负刑事责任。但是，如果仅考虑侵害法益的结果，而不考虑从事某种危险业务而可能出现的风险，就会阻碍社会进步。为此，在刑法理论上形成了允许的危险原则。允许的危险使过失的评价从结果无价值向行为无价值转变，因而被认为是过失理论的一场悄悄的革命。刑法理论通常认为允许危险是一个注意义务的问题。我认为，允许危险是在行

13、为人具有违法性认识的前提下，基于社会相当性的考虑而免除其过失责任的事由。实际上是对过于自信的过失的期待可能性的判断。在允许危险的情况下，造成法益侵害的结果，是期待不可能，因而不能归责于行为人。三、犯罪过失的认定看行为人的客观行为反映出的主观心理状态是否存在过失，首先要发现和证明行为人主观上是否负有注意义务。如果行为人主观上不存在任何注意义务，应视为注意义务缺乏，就不具备要件构成上的符合性。如果只存在注意义务，但缺乏社会一般人应具备的注意能力，或注意义务与注意能力之间的关系缺乏对应性，也应视为要件构成的符合性条件缺乏。如文章开头所举的案例二中，杜某追赶着要打徐某，徐某便向正南一个胡同里跑去。韩某

14、怕出事，跑在杜某之前去拦截徐某。当韩某追撵到距水塘北沿五六米远时，发现徐某已掉到胡同前方的水塘里。随后，杜某和郭某赶到后，韩某告诉二人徐掉进水塘里了，这时，杜和郭朝水塘里看了看，水已到徐的胸部。在这种情况下，杜某等人对徐某掉进水塘里有可能溺水死亡负有救助的注意义务，如不去救助，那就具备了注意义务的符合性要件。也就是说，从意识因素上讲，杜某等人有“应当预见”的注意义务，同时，他们也有“徐某有可能溺水死亡”的认识能力，所以，据此可以认为杜某具备了构成要件的“符合性”要素。用我国刑法的表达，就是杜某等人“应当预见”徐某可能会溺水死亡，但违反了救助义务，“放任”了这一危害结果的发生。行为人有义务但不违

15、反，则没有违法性。反之，有注意义务而不注意，反而又违反义务，当然就具有了违法性。仍以案例二中的杜某为例，正是由于他和韩某等人追打徐，徐某走投无路跳入水塘，杜某等人负有救助徐某的注意义务而不救助，显然是违反了救助的注意义务，其行为就具有刑事违法性。这种违法性是注意义务和注意能力派生出来的，也可以说是根据注意义务和注意能力推定出来的。这里还需要强调的是义务形态和义务违反两方面同时共存、缺一不可时，才认为有违法性。上述案例中的卓某，他在整个过程中没有追打杜某，他对杜某“溺水死亡”没有法律上的义务形态，同时也无违反义务（不仅没有救助义务，而且又主动下水救助），所以，卓某不具有违法性。所以，卓某没有过失

16、。韩某迎头拦截杜某，虽然主观上不是追打，是怕出事，但客观上造成了杜“无路可逃”，无奈跳入塘中，对此，韩客观上存在义务形态（救助义务），但他实施了积极救助行为，没有违反义务，也未回避义务，所以，不存在义务形态与义务违反的共存，也不具有违法性，所以，韩某也不应承担过失责任。行为人对结果的发生负有预见的注意义务，同时对结果的发生还负有不回避义务，这就是我国刑法上所说的对危害结果的发生应当预见且不能“放任”，应当实施作为行为去避免。如果行为人实施了作为义务，且有证据证明其对结果的发生没有放任，没有回避，或者危害结果的发生与回避和放任之间没有因果关系，也不应视为行为人有责任，行为人就不应承担相应的刑事责

17、任。案例二中杜某的追赶行为不仅与他人跳入水塘中的结果有关联，而且他不救助的回避行为与徐“溺水身亡”这个后果也有关联，所以，杜某负有刑法上的责任，具备有责性。行为人的主观意识和主观意志因素与客观上的义务违反行为和后果回避义务即使存在，但如果没有实际发生危害后果，即使具备构成要件的“符合性”、“违法性”和“可责性”，仍不构成过失犯罪，因为过失犯是一种结果犯，无危害结果则不构成犯罪。无危害结果不可能构成过失犯罪，有危害结果也未必构成过失犯罪。这是因为刑法第十五条明确规定：“过失犯罪法律有规定的才负刑事法责任。”由此可见，对于过失犯而言，“有过失”、“有结果”仅仅是行为人成立过失犯的必要条件而非充分必

18、要条件。因疏忽大意或过于自信而致他人轻伤者，其行为既有过失，又有结果，但刑法上没有“过失轻伤害罪”的规定，行为人即便有过失，也不构成过失轻伤害罪，因为法律没有规定这个罪名，因而不具有刑法上的应责性。四、犯罪过失的理论分类（一）普通过失与业务过失 以行为人违反的注意义务种类的不同，过失可分为普通过失和业务过失。所谓普通过失，是指行为人在日常生活、社会交往中，违反基于日常生活、交往需要所要求的注意义务，造成危害事实的过失心理态度。这里所说的注意义务，也称为一般注意义务，是国家为维护正常社会生活秩序的需要，对社会上一般人在从事日常生活、社会交往中提出的注意义务。该种注意义务，适用于所有的主体，只要是

19、达到法定责任年龄、具有刑事责任能力的自然人，在日常的生活以及社会交往中，都负有这种注意义务。违反这种注意义务而造成违法结果的，即为普通过失。普通过失犯罪的范围，从刑法的具体规定来说，主要集中在刑法分则第二章危害公共安全罪章的部分犯罪和第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪章中的部分过失犯罪。如失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投毒罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等。至于违反哪一种一般注意义务可构成普通过失犯罪，由于日常生活、交往活动的范围极其广泛，实难确定。从法律的角度而言，可以说除了业务活动中应当遵守的注意义务之外的注意义务，皆为一般注意义务。所谓业务过失是指行为人在业务活动过程中，违反基于

20、业务活动需要所要求的注意义务，造成危害事实的过失心理态度。这里所说的注意义务，也称为特别注意义务，是国家为维护社会正常的生活秩序、生产秩序以及发展的需要，对从事某些特别业务活动的人，提出的特别注意义务。这种注意义务，只适用于从事某些特别业务活动的特殊主体，该种主体只要进行有关的业务活动，就负有该种特别的注意义务。违反这种特别注意义务而造成违法结果的，即为业务过失。在业务过失中，值得探讨的是如何界定构成业务过失犯罪的所谓“业务”，这是确定过失是否为“业务过失”的先决条件。在刑法上，学者对于业务内涵的理解不尽一致。主要有狭义说、广义说和限制说三种见解。狭义说主张，所谓业务，是行为人基于社会生活上的

21、需要所从事的某项合法职业，并在其业务活动权限范围内所实行的行为。广义说认为，所谓业务是行为人基于社会生活中的地位， 而经常、反复执行的同种类事务就是业务活动。至于是主业务还是从业务在所不问。限制说则主张，所谓业务，是指在社会生活中具有较大危险性，并且持续、反复从事的活动。在上述见解中，狭义说将业务只限定在合法的范围内，失之过窄，例如，未领取驾驶执照而从事交通运输活动的，不能说其不是业务活动；而广义说将不同于一般生活活动的都包含在业务之内，例如，作家的写作，不能说不是业务，但包含在刑法中显然不当。所以，广义说又失之过宽。我国有学者指出“并不是社会上的一切业务活动都可以构成业务过失的犯罪。事实上，

22、只有那些具有危险性的业务活动才具有刑法意义。”“所以，刑法意义上的业务不仅是一种社会性的业务活动，而且是一种危害性的业务活动。”笔者认为上述观点合理地界定了刑法上的业务与社会一般观念上业务的界限，因而是正确的。重过失与轻过失的区别，在我国刑法理论中运用的不很普遍，而且根据什么标准来区分过失的轻重，理论上也颇有争议。历来有不同认识，主要有两种见解：第一，主观说，认为重大过失应依行为人违反注意义务的程度来考察，如尽轻微注意即可预见防止的，则为重过失。例如，台湾学者洪福增认为：“仅以轻微的注意，即可容易地预见结果之发生，且可回避结果于未然，而尽其注意之义务，然由于懈怠而未予注意或预见，以致发生结果，

23、而违反注意义务，即系犯重大过失。”第二，客观说，即主张过失的程度应考察行为人的外部行动，在一般情况下如认为有必要给予较重制裁的过失为重大过失。例如，美国学者hc a哈特认为：“如果所要采取的预防措施是非常简单的，譬如连一个身体和精神力量十分脆弱的人都能轻易采取的措施，那么，过失就是严重的。所以，在前面谈到的那个工人的案件中，如果他在往下扔石板之前没有了望或查看，那就是严重的过失。”还有的学者干脆否定违反注意义务的心态有程度差别。如英国学者jw塞西尔特纳认为：“当过失一词用于表示一种心理状态的时候，它实在没有未注意的程度问题，因为过失意味着在某人的心理上完全缺乏特定的思想，即空虚。而空虚是没有程

24、度差别的。”我国刑法学界，多数人主张是根据行为人违反注意义务的程度，区别过失的程度重大与否。认为重过失就是指违反注意义务程度严重的过失。相反，则为轻过失。但也有学者主张应采取综合标准，即既看违反注意义务的程度，也要兼顾行为及危害结果，如认识对象的复杂程度、行为的激烈程度、危害结果的严重程度等。笔者认为，对于该问题，首先应当确定上述标准在适用上的基点。比较上述不同的标准，可以发现，主观标准中，主张以有无认识为标准，只能是在不同过失罪过形式之间进行的横向比较，例如，无认识过失致人死亡与有认识过失致人死亡的比较，而不能在同一罪过形式的过失中进行比较。而客观说中主张应考察行为人的外部行动，在一般情况下

25、如认为有必要给予较重制裁的过失为重大过失的见解，事实上并非是纯客观的，而是立足在对综合因素进行考察。而主观标准中主张根据行为人违反注意义务程度的见解，具有单一可比性，是既可以在不同过失罪过形式之间进行横向比较，又可在同一过失形式之间进行纵向比较，例如，除可进行上述的比较外，还可以在同是无认识过失致人死亡或同是有认识过失致人死亡之间进行比较。主观说中以违反注意义务的程度为标准的见解是可取的，该标准既可适用于同种过失罪过形式，又可适用于不同种过失罪过形式，而且依据的事实因具有同一性而具有可比性。具体说，从行为人的注意能力出发，比较容易预见、并且能够避免违法结果的，行为人没有预见或者避免，表明行为人

26、不负责任的程度比较高，这种过失，则为重过失。相反，较难预见或者避免违法结果，行为人因不注意履行义务没有认识到或者避免，则为轻过失。 根据立法上对过失违反注意义务造成危害的事实所要求的具体形态，过失可分为危险过失与实害过失。实害过失即是指因违反注意义务造成现实危害事实的过失心理态度。如过失致人死亡等，由于对此不存在异议，因此不予赘述。所谓危险过失，是指因违反注意义务，造成可能发生实害结果危险状态的过失心理态度。从构成犯罪必须具备对刑法所保护的社会关系造成侵害的事实而言，造成可能发生实害结果发生的危险状态，理论上被称为“危险结果”。危险状态，理论上可分为两类，一是抽象的危险状态。该种危险状态，法律

27、对其所应包括的具体危险内容，不作特别的限制。行为只要在特定条件下针对特定对象实行，法律便可认定有危险状态存在。造成抽象危险状态的，称为“抽象危险犯”；二是具体的危险状态。该种危险状态，法律不仅要求危险状态的具体内容，也要求危险所达到的程度，只有符合法律所要求的，才视为危险状态存在。所以，对这种具体危险状态，行为在特定条件下或针对特定对象实行，是否能够引起法律所要求的危险状态，需根据具体情况分析判断，造成具体危险状态的，称为“具体危险犯”。在理论上，对于具体危险犯中存在犯罪过失争议不多，而对于抽象危险犯中是否存在犯罪过失则有不同看法。例如，台湾学者蔡墩铭认为：“对于危险有无认识每为区别认识过失与

28、不认识过失之特征，而前所谓危险之认识厥指具体危险之认识，而非抽象之认识，自不待言。”当然，从立法例上看，有些国家的刑法典中的过失危险犯就只规定了具体的危险犯。例如，俄罗斯联邦刑法典第215条违反原子能工程安全规则罪、第217条违反有爆炸危险工程中的安全规则罪，要求“可能引起人员死亡或周围环境的放射性污染”和“可能造成人员死亡或其他严重后果”，就属于该种情况。我国学者中，有明确主张刑法中的过失危险犯包括这两种类型的见解。笔者认为，无论是具体的危险状态还是抽象的危险状态，从刑法的意义上讲，都具有以下特点：第一，可预测性。即危险状态具有在事后具体确认和衡量实害结果的可能范围和程度的可预测性。所以，危

29、险状态是具有物质性内容的。第二，实害结果发生的现实可能性。即客观实害结果的发生，是危险状态发展的必然趋势。所以，这种可能性是一种现实的可能性。第三，客观性。即危险状态所具有的这种现实危险性，是一种客观存在，并以一定的形式的客观事实表现出来，不以人的意志为转移。根据危险状态所具有的这些特点，在违反注意义务的情况下抽象危险犯和具体危险犯，均可存在犯罪过失。过于自信过失，由于对危害可能发生的认识是一种超前认识，即对事物发展趋势和规律有所知觉的概然性认识，自然，由危险状态发展为实害结果的可能性，正是其已经预见的内容。而在疏忽大意过失的情况下，应当对危险状态发展的必然趋势是实害结果可能发生的预见，也正是

30、行为人所负有的注意义务的内容。因此，无论是抽象危险犯和具体危险犯，均可存在犯罪过失。 监督过失，在我国刑法犯罪过失研究中尚属较少探讨的一个问题，事实上，国外学者对监督过失问题的关注，也是在20世纪60年代末期。在以往企业中发生的重大事故，具体说，例如公害事故、医疗事故、爆炸事故、航空事故等，由于是多人的行为构成，各人的行为之间又有着有机的联系，要确定过失责任，一般只是从现场直接作业人员中查明违反注意义务之人，并由此向上逆推，查明管理者、监督者有无违反注意义务的过失责任。但通常是因“地位越高，离现场越远，越没有责任”，而免除上层领导者、监督者过失责任。为防止这种不合理现象，日本等国的学者提出了“监督过失”的理论。所谓监督过失，有广狭两义。广义的监督过失，是指处于监督地位者的过失责任。其范围主要涉及灾害性责任事故、企业事故中负有监督、领导业务活动的人业务过失。狭义的监督过失，与“管理过失”相区别。例如，在企业事故中，对于部下的失误行为不进行指导、安全教育而致人死亡的经营者的过失责任是“监督过失”，与此不同，如果事故是因管理者对人事、设备调配，或者规章制度等不完备，例如，不进行防火训练致使员工在火灾中死亡的