辞职权修改稿Word格式文档下载.docx

1、摘要2劳动者辞职权探析4 一、辞职权释义4（一）辞职权的概念 4（二）辞职权的特征 4（三）辞职权的来源及立法意义5二、辞职权的法律地位和分类7（一）辞职权的权利基础和权利实现7（二）辞职权的分类 12三、辞职权行使中的问题 16（一）劳动者行使辞职权的条件 16 （二） 不当行使辞职权及其法律后果 17（三）劳动者合理行使辞职的建议 17四、正确适用辞职权中的“三金” 19（一）违约金 19（二）损害赔偿金 23（三）经济补偿金 25五、新劳动合同法辞职权问题的缺陷和立法建议 27（一）司法实践应确认放弃一般解除权的“ 弃权条款”的效力 27（二）区分不同劳动者的性质,规定不同预告期 28（

2、三）区分不同劳动合同类型，规定不同的预告期 28（四）明确劳动者行使预告辞职权之后的责任与救济 30结语 31参考文献32劳动者辞职权探析 “人往高处走，水往低处流”，这是流传于劳动者口中的一句顺口溜，这句话充分体现了广大劳动者对于寻求好职位、好工作的一种向往心情。“跳槽”在现代已经是社会上一种正常择业的行为，但在众多的跳槽者面前还有一道门槛这就是法律所规定的30天的预告期。在许多时候，劳动者按照劳动合同法的规定提前三十日通知了公司，拿不到当月工资的不说，甚至会惹上了一身的债务，这是许多跳槽人士所遭遇到的困惑。因此今天我们在这里就浅谈一下关于劳动者的辞职权一些问题。一、辞职权释义（一）辞职权的

3、概念从1804 年的学徒健康与道德法开始, 劳动法的保护重心由资本的所有者转向劳动力的所有者, 而且这种理念成为现代劳动法的根本。在人文主义思潮和其他的社会因素影响下, 劳动法对作为弱者的劳动者保护甚至发展到了极至, 劳动者的预告辞职权就是其中的典型代表, 这种立法倾斜是否侵害了用人单位的利益, 是否有违公平, 如果存在侵害, 法律上对用人单位的损害应如何救济呢?辞职权是指劳动者在受雇于用人单位期间,得以解除正在履行的劳动合同,使得双方的劳动关系归于消灭的权利。辞职权的上位权利是劳动权,宪法规定,劳动权是公民的基本权利之一,广义上的劳动权包括了择业权在内,辞职权则是择业权得以实现的一项前置权利

4、,没有辞职权就不会有完全意义上的择业权,从这个意义上讲,辞职权是劳动者的一项基本权利。劳动权里所指的择业权和辞职权正是以往绝大多数法律界上的学者用来论证辞职权的合理性和重要性的主要角度，但他们绝大多数都是从辞职权与择业权、辞职权与劳动权的主要联系上来论证辞职权的重要性的。他们总是认为择业权是通过劳动权来体现出来的，其实并非如此，择业权只是作为劳动者的一项最为重要也是最为基本的权利。但是择业权之所以能够长期坚持下来并能够被社会广大人民群众广泛的接受为社会中劳动者的一项基本权利，它必定具有其超越了表面意识形态的合理性和正当性。（二）辞职权的特征劳动合同法所规定的辞职权是指劳动者根据自身的原因和意志

5、，依照法律规定的程序和条件，解除与用人单位之间的劳动权利关系，属于法定解除权的一种，它具有以下特点：1、辞职权的主题是劳动者和与之有劳动关系的用人单位，其中劳动者是权利的主体而用人单位是义务主体。2、辞职权的行使以合法有效的劳动合同为前提。没有劳动合同的存在、合同无效或者合同已履行完毕，则无须行使辞职权解除劳动合同。3、辞职权是形成权，劳动者一方可以以自己的解除行为使劳动关心归于消灭，无须获得用人单位同意，但劳动者辞职必须符合法律规定，方能合法解除劳动关系，不受法律谴责。4、辞职权的行使以符合法律规定的程序和条件为前提，劳动合同法第37条劳动者必须提前三十日通知用人单位，而不用附加其他程序条件

6、，如果不符合上述法定程序和条件，构成违约应承担违约责任。5、辞职权的行使将产生劳动合同消灭，劳动关系解除的法律效力，劳动合同解除不溯及既往，只对尚未履行的部分产生法律效力。已履行的不返还，或者恢复效力，没有履行的不再履行。6、辞职权与人身权利紧密相连，法律不允许当事人任意放弃，否则会剥夺劳动者选择职业的自由，不利于劳动力资源合理流动，损害经济发展，损害社会公共利益，更损害劳动者基本人权。（三）辞职权的来源及立法意义1、劳动法起源劳动法学界公认现代劳动法起源于19世纪的工厂法。其诞生得标志是1802年英国制定实施得学徒健康与道德法。通过认真分析发现，这一结论的合理性及科学性在于，它道出了现代劳动

7、法所依赖以诞生和存在的基础条件：一是劳动者在社会劳动中获得独立人格，具有了人身及意志独立性，能够以一方主体的平等身份与资本所有者建立劳动关系。二是劳动立法保护重心实现了转移，由重点保护资本所有者利益转变为突出保护劳动者得权益。这两个基础条件都得同时具备，才能诞生现代劳动法。考察人类历史，在奴隶社会和封建社会，创造财富得奴隶和农民不具备完全独立得人格，奴隶甚至不是法律关系得主体，只能作为奴隶主的私有财产，以客体地位参与法律关系，此时调整奴隶奴隶主关系的法律规范属于民法范畴。封建社会为典型的等级身份社会，农民与城市自由民都获得了一定的人身自由，但是仍与封建地主贵族之间仍有具有某种程度的人身依赖性，

8、意志不能完全独立自主，资产阶级革命以“自由、平等、博爱”为口号，向千年的封建王朝宣战。其最大的收获莫过于创造了独立自主得人格观念，推动了劳动者人格独立得历史进程，但是不能由此得出结论，现代劳动法诞生于资产阶级革命时期或者资本主义生产方式确立之时。原因在于此时劳动法没有确立起保障人权得旗帜，立法目的宗旨不在于保护劳动者。相反他们是资本家强迫工人接受劳动和加强剥削得立法依据，这一时期的立法被统称为“劳工法规”，主要内容是延长工作时间、制定最高工资限额等。与现代劳动法的任务背道而驰。19世纪初，由于各种因素作用，出现了新型得劳动立法，劳动内容主要是限制劳动时间，确定最低工资标准等。这些立法有利于保护

9、劳动者利益，它们被称为“工厂法” 。现代劳动法希望通过对劳动者的权益保护而建立一种和谐、稳定的劳动关系, 但是除劳动权以外, 劳动者享有的以劳动权为平台延伸出的其它权益, 是劳动法无法全部包容与简单列举的。所以立法上希望通过赋予劳动者预告辞职权, 使用人单位更加认真地考虑劳动者权益, 主动思考用人单位的发展目标与劳动者个人价值实现之间的关系, 从而使劳动者权益的保护、人身价值的实现与用人单位的发展目标有机地融合起来, 形成一种和谐、稳定与双赢的劳动关系。2、弱者保护规则下产生劳动者预告辞职权弱者保护规则体现了人类追求平等的理念和信仰, 立法者们一直以此作为法律的目标之一,劳动法产生的历史背景揭

10、示了该法产生的理由和目的就是为了保护处于“弱者”地位的劳动者。当调整职业劳动关系的立法保护重心从资本所有者到劳动力所有者的时候, 我们才能说真正意义上的劳动法诞生了。这种弱者保护规则在劳动法历史发展的各个阶段和各项具体制度中都有所体现, 只是表现程度和方式各不相同。19 世纪的劳动者要求的是基本生活保障, 是免受寒冷、饥饿和基本生存的权利; 现在的劳动者要求的是基本生活保障之上的权利, 如较高质量的生活待遇、人格尊严等。尽管劳动者的具体要求发生了深刻的变化, 但是劳动者的相对弱者地位并没有改变。双方经济地位和社会地位的悬殊, 劳动关系的附随性和管理性都决定了劳动者的弱者地。于是和保护弱者的法律

11、理念相吻合, 劳动法设计了劳动者的预告辞职权。3、辞职权的立法意义辞职权不管从提高劳动效率、促进经济发展，还是保护劳工方面看都有理论上的意义，而且直接体现劳动者的择业自由，是择业自由的扩大化处理。（1）人权保护方面，此条规定充分体现了现代劳动立法的理念保护劳工。现代劳动法诞生于19世纪的“ 工厂立法”! 劳动法的发展史和工人阶级斗争，都可以充分印证劳动法保护劳工的正义追求。我国劳动法条虽仅为劳动者解除劳动合同的单项规定，却使劳动者获得了充分的职业选择自由，保障了劳动者的独立地位，也是对弱者地位的有利救济，可以说，劳动法条的规定不仅是劳动自由的法律保障，更是劳动者人格独立和意志自由的法律表现（2

12、）经济发展方面，此条规定有利于劳动力资源的合理配置，实现劳动力价值的最大化。劳动力资源是人力资源，是生产力发展的根本动力。市场是优化配置劳动力的最佳手段，而劳动法则是建立维护劳动力市场的重要制度工具。它能使人尽其能，按劳分配，使劳动者个人需要与社会需要相结合，充分激励劳动者的创造性与积极性。劳动者享有单方解除劳动合同的自由，就可以积极主动地调整资源的组合方式，为实现新的更优的组合提供了可能。（3）宪政方面，此条规定也体现了我国宪法中表明的有关劳动方面的原则。宪法是根本大法，规定了我国的政治制度和经济制度，因此宪法必然对劳动法起决定性影响。由于劳动关系与劳动制度体现了社会经济制度的特点，劳动性质

13、反映了不同社会制度的本质，所以宪法对劳动法的基本原则也规定得比较详细和具体。根据宪法，此条规定了国家促进就业的原则，也体现了国家保护劳动者合法权益的原则，更有国家尊重和保护人权原则。人权理论和人权保障运动的影响，是劳动立法得以兴起和发展的重要原因之一，劳动法在一定意义上是对人权保护的落实。二、辞职权的法律地位和分类（一）辞职权的权利基础和权利实现1、辞职权之权利基础不少学者常以辞职权的不利影响为据来否定辞职权存在的正当性，而笔者以为，辞职权有其坚实的权利基础，立法肯定辞职权之法理基础。（1）赞同辞职权的多数学者认为，赋与劳动者辞职权并不会使用人单位的利益受到损害的原因在于:“第一，一般情况下劳

14、动力总是供过于求的，只要劳动者提前30日通知用人单位，用人单位完全可以做好接替工作;第二，劳动者因无法定事由解除劳动合同给用人单位造成损失的，要负赔偿责任。”如此阐释辞职权之权利基础并不妥当。首先，供求关系不能说明辞职权的正当性。因为此种解释的潜台词是，由于劳动力市场供大于求，只要劳动者提前30日通知，用人单位就能找到替代者，不会影响其生产经营。但如果找不到替代者，难道劳动者此时就无辞职权了吗？现行立法显然没包含这种限制。而且，我们也找不到任何法律因为合同标的物供大于求而赋与一方当事人可经预告而解除合同的规定。所以此种解释在逻辑上不周延。其次，更不能基于劳动者要承担赔偿责任来确定其应享有辞职权

15、。这完全是倒果为因，赔偿责任是行使辞职权的或然性结果而非辞职权得以成立的原因，从来没有任何权利建立在赔偿的基础之上。立法肯认辞职权之法理基础，表面上可直接视为劳动者劳动权之延伸，但其实质是由劳动关系的人身属性和保障劳动者基本人权所决定。学界虽对劳动权之内涵尚无定论，但无一例外地都认为择业自主权为其组成部分。择业自主权不仅表现为选择职业之自由，还表现为转换职业之自由、执行职业行为之自由、不受强制工作之自由。因此辞职权是劳动权合乎逻辑的延伸。但可进一步追问：法律为何要如此规定劳动权？这是因为劳动关系不仅仅是传统私法上的给付与对待给付的债权关系，其为特别之债，带有强烈的人身属性。劳动力是一种特殊的商

16、品，无法脱离劳动者人身而单独存在。劳动者提供劳动力，不同于出卖人出卖物品，其劳动力存在于人格者内部，是其人格价值的一部分，劳动关系自然有人身属性。用人单位以给付劳动报酬为对价取得的对劳动力的支配，在劳动过程中就直接表现为对劳动者人身的支配，而且这还关系到人类最基本的人权生存权。从人类发展史来看，尽管以劳动谋生为人类一项永恒的需求，但劳动并非自古就作为人的一项权利而存在。劳动从人的一种必需的生存行为发展为人类的一项重要权利，是劳动力对资本的胜利，是社会文明、进步的标志。确立并保障劳动者的劳动权及辞职权，是劳动者摆脱对雇主的人身依附关系、获得独立地位的保证，是劳动者人格独立和意志自由的法律表现，且

17、对劳动者人格之发展也具有相当意义。当劳动者不愿在某地某单位工作时，若没有辞职权，只能从事他不愿干的劳动，这是一种变相地强迫劳动；只能生活工作于该地该单位，这也是一种变相地限制人身自由。而人身自由作为一项基本人权，只能是特定的国家机关依照法定程序方可限制或剥夺，用人单位作为私法主体不可能拥有这样的公权力。也正基于人身权及人权的考虑，劳动者可不行使辞职权，但在劳动合同中事先约定放弃辞职权的“弃权条款”不具有法律效力。同时，按照市场经济体制之要求，劳动力资源应以市场作为配置的基础性手段。确立并保障辞职权，劳动者才能自由流动，并通过市场这只“看不见的手”达到劳动力资源的最佳组合和效用的最大化。而且辞职

18、权还能使劳动者个人愿望与社会需要相结合，充分发挥劳动者的能动性、创造性与积极性，成为生产力发展的根本动力。这些也是法律肯认辞职权的原因，并在一定程度上证实了辞职权的可行性。（2）反对辞职权的学者所持理由为：第一、按照合同严守原则，合同一经有效成立便具有法律效力，双方当事人都必须严格信守，及时、适当履行，不得擅自变更或解除。就有固定期限的劳动合同而言，由于当事人已经明确约定了合同的履行期限，基于合同法原理，约定了履行期限的合同，非经当事人协商或法定解除事由的出现，当事人单方解除合同，系属违约，应当承担违约责任，但劳动法不附加任何实体性条件地赋与劳动者辞职权，无疑是认同了劳动者在劳动合同有效存续期

19、间内任意单方解除合同行为的合法性，是对明确约定的合同期限的违反。因而辞职权规定与合同法原理相悖。第二、极有可能导致劳动者滥用辞职权，给用人单位利益造成损害。特别是在“跳槽”现象普遍的今天，如果任由劳动者特别是掌握某些专门技术的高级技术人员行使辞职权，常会使用人单位处于措手不及的境地，将极大地损害用人单位的利益。而且，用人单位时刻面临劳动者“跳槽”的危险，必然会使其对培训投入信心不足，从而限制了劳动者队伍素质的提高和社会的发展。（3）用人单位解除劳动合同必须具有劳动法第25 27 条规定的法定正当事由，第29条还规定了不得解除劳动合同的情形，限制颇多，而对劳动者的辞职权却无任何实体性要求，仅有程

20、序上的少许限制，导致用人单位与劳动者利益严重失衡，违反公平原则。各国劳动合同解除的立法，多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴，同等授予权利，例如法国劳动法典第122 4条规定：不定期的雇佣合同，只要遵守下列规定，合同的任何一方都可以予以终止。日本民法典第627 条规定：当事人未定雇佣期间时，各当事人可以随时提出解约申告。于此情形，雇佣因解约申告后经过两周而消灭。意大利民法典第2118条规定：对于未确定期限的劳动合同，任何一方都享有在按照行业规则、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除合同的权利。这些理由均是对辞职权的误读。以合同法原理来反对辞职权，乍看之下甚有道理而其实不然。即

21、使我们固守合同法原理要求劳动者必须履行劳动合同，但当其不愿履行时劳动合同也不可能得以实际履行。依民事强制执行法理论，行为不得被强制执行，因为这涉及被执行人的人格尊严及人身自由。“否则不仅破坏当事人之间的信赖关系，而且也与反对人身强制的现代法治精神相背离。”所以合同法第110 条规定，债务的标的不适于强制履行的，不得适用实际履行措施。当然，此种观点下可追究行使辞职权的劳动者的其他违约责任:赔偿损失、违约金。但是，由于劳动者的弱势地位，若任由劳动合同双方自由约定违约金，那么契约自由所倡导和保障的也仅是强势用人单位的专横和自由，自不具有社会妥当性和伦理性，所以劳动合同中违约金受到极大限制。如日本劳动

22、标准法第16 条规定，禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损害赔偿金额的合同。我国劳动合同法（草案）第17 条也规定，除劳动者违反因培训而约定的服务期和违反禁业限制协议时可约定违约金外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。综上，不赋与劳动者辞职权，用人单位对劳动者也仅能要求赔偿损失，而赋与辞职权同样能要求其赔偿损失，二者之间并无实质差别。辞职权的规定符合合同法原理。认为辞职权会损害用人单位利益、导致劳动者不能得到职业培训或滥用辞职权的担心属于杞人忧天。行使辞职权的劳动者给用人单位造成损失的（包括培训费用）要负赔偿责任，赔偿责任的追究使用人单位的损害得以弥补，也使劳动者行使辞

23、职权时需三思而行。同时，用人单位还可通过与劳动者签订保密协议、禁业限制协议等措施，以及依据第三人侵害债权、反不正当竞争等法律制度来寻求自身权利的保护，辞职权并不能足以动摇或削弱其合法利益的妥当维护。单从形式上而言，我国劳动法确实是对用人单位单方解除权的限制很多，而对劳动者单方解除权的限制极少，有不公平之感。但是，持此观点的人似乎忘记了法律从近代的形式公平到现代的实质公平的伟大转变。基于劳动关系人格上、经济上乃至组织上的从属性，为保护弱势地位的劳动者，劳动法对劳动者和用人单位做出如此权利配置不应受到指责。国外法律虽在赋与劳动者辞职权的同时还赋与了用人单位的无因解雇权，但若考虑到这些国家关于解雇及

24、解雇保护特别法的相关规定、健全的集体合同制度等对此的种种限制，辞职权的自由度仍远远大于无因解雇权，根本不可能得出对劳动者和用人单位同等授权的结论。2、辞职权之权利实现就我国有关辞职权的规定而言，辞职权之权利实现较为清楚：根据劳动法第31 条，辞职权的实现仅有两项限制，一是劳动者须提前30日通知用人单位，二是此通知须以书面形式作成。劳动部的相关规定（1994 年关于若干条文的说明、1995年关于贯彻执行劳动法若干问题的意见、1995 年劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同的复函）在确认上述要求的基础上，还强调了因此所致的赔偿责任。但由于对这些规定存在的不同理解，严重影响了辞职权的实现。辞职权的实现

25、应否征得用人单位的同意？此问题的回答取决于对劳动法第31 条与第24 条之间关系的理解。有学者认为，“31条是程序性规定，24条是实体性规定。31条的单方解除合同要受24条的实体性规定的制约。”即辞职权的实现不仅要做到第31条规定的程序要求，还须征得用人单位的同意，满足第24 条双方协商一致的实体性要求。首先，第31 条规定确为程序性规定。劳动部对此的解释前后矛盾，先认为是程序（说明规定：“除此条规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件”），而后又认为既是程序也是条件（复函规定:“既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件”）。条件和程序是有区别的。条件是成就一个事物的前提性因素，人

26、们可以创造出一定的条件，但条件的具备与否并不完全以人的意志为转移，具有或然性。而程序是行动的步骤、手续及时限，具有较强的主观意志性。在法律效果上，条件是权利享有、义务履行的外在表现和具体要求。据此第31条应该是程序，而非条件。其次，承认第31 条为程序性规定，仅表明辞职权实现时应达到的程序性要求，并不当然地与第24条发生联系，因为不是所有的权利均由程序和实体两方面要求组成。而且从法理上讲，第24条规定的协商一致而解除劳动合同，既可能先由劳动者提出解约动议，也可能先由用人单位提出解约动议，而后对方当事人表示同意从而解除劳动合同；从提出动议到对方同意法律不应也无必要规定一个时间限制。因此不能将第3

27、1 条理解为第24 条的配套程序。换而言之若认为辞职权的实现须征得用人单位同意，第31条规定就无存在的必要，有第24条的规定就足以解决此问题。综上，辞职权作为劳动者法定的单方解除权，其性质为形成权，其行使为单独行为，其实现无需用人单位的同意。辞职权只能适用于无固定期限的劳动合同吗？世界各国劳动立法中一般规定单方预告解除权只适用于无固定期限的劳动合同，有固定期限的劳动合同只能基于正当的法定事由才能解除。上文所引用的法国、日本、意大利的相关规定即可见一斑。而我国劳动法31条并无此限制，于是不少学者据此认为我国辞职权规定不合理。他们还认为：对于有固定期限的劳动合同来说，期限自始就是一种期待利益，而且

28、这一期限也为劳动者所知悉。笔者认为，此见解源于民法关于不定期债务之理论，是否当然适用于劳动合同值得怀疑。如上文所述，辞职权之权利基础并不因劳动合同期限的类型不同而有不同，因而能一概适用。即使将合同期限视为期待利益，也只能表明不同期限类型的劳动合同中辞职权会对赔偿数额产生影响。更重要的是，国外此方面规定与我国本土法律资源相悖。在国外，无固定期限的劳动合同为常态，有固定期限的劳动合同仅为补充，且法律往往对其有诸多限制。如法国劳动法典条规定:“有固定期限的劳动合同不得以持久获得与企业正常的、经常性活动相联系的工作为标的，亦不得具有此种效力。除第122条之保留外，只有为执行明确的、临时性任务，且仅在第122条列举的情形下，才能订立有固定期限的劳动合同。”而在我国由于无类似规定，有固定期限的劳动合同为常态，无固定期限的劳动合同少见。劳动法也只在第20条规定了一种情形下必须签订无固定期限劳动合同：“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”同时，从法条规定的“满10 年以上”，还需用人单位“同意续延劳动合同”来看，无固定期限的劳动合同是对