澳大利亚法律教程一.docx

1、澳大利亚法律教程一澳大利亚法律教程法律的生效时间法律的生效时间是指法律从什么时候开始生效，什么时候失效，以及有无溯及既往的效力。新通过的法律既有可能全部同时生效，也可能不同的部分有不同的生效时间，一般会在标题为“生效（Commencement）”的条款里明确规定生效时间。但是在2005年1月1日之后制定的法律中，有的缺失了“生效”条款，根据立法文件法（2003）第十二条的规定，此类法律应从其在联邦法或FRLI网站上登记的次日起开始生效。我国的法律一般是全部同时生效，但也有例外，例如公安部令第123号公布的修订后的机动车驾驶证申领和使用规定，自2013年1月1日起施行，但第五章第四节自发布之日起

2、施行。我国法律的生效时间一般规定在公布法律的命令或者法律的附则里面。法律一般不具有溯及既往的效力。但在符合立法文件法（2003）（the Legislative Instruments Act 2003）第十二条或者所依据的授权法明确许可的情况下，法律对其生效前或在联邦法网站（ComLaw）登记前的行为也具有效力。法律解释法（1901）（the Acts Interpretation Act 1901）法律解释法对法律中经常使用的法律词语进行解释。除非其他法律另有规定，法律解释法的解释适用于所有法律。除此以外，法律解释法规定了如何计算距离、时间和依法授权等问题。法律解释法还允许法院根据立法前向

3、议会做的报告、法律中引用的国际条约和协议、解释性资料来解释法律。需要注意的是，通常联邦和各州都有自己的法律解释法，且所做的解释互有差异。在理解、适用联邦法律时，要依据联邦法律解释法(the Commonwealth Acts Interpretation Act)。合同法：合同的内容一、 表示（Representation）和条款（Term）1、概念商业合同的达成通常需要一定的时间和过程。合同当事人通过接触、磋商，拟定合同条款并最终签署合同。磋商通常采取口头对话或书面信件来往的方式进行。在磋商过程中，并非当事人所做的所有陈述都有法律约束力，构成合同条款。澳大利亚合同法将磋商过程中不构成一方合同

4、义务、没有法律约束力的陈述称为“表示（Representation），将构成一方合同义务、具有法律约束力的陈述称为“条款（Term）”。从此处的定义看，澳大利亚法合同法的“条款”，比我国合同法的条款的含义要广，不仅包括合同条款，还包括磋商过程中有约束力的当事人陈述，而在我国，条款即指合同条款，至于缔约前的磋商的法律约束力，则通过合同解释和“缔约过失责任”加以解决。根据合同法，条款属于合同的内容，表示则不属于；违反条款可寻求救济，而违反表示则否，但在一定情况下（例如误解）可寻求衡平法、侵权法上的救济。2、口头证据规则（排斥外在证据原则，Parol Evidence Rule）口头证据规则是指在当

5、事人签订书面合同的情况下，法院将根据书面合同的词句确定当事人的主观意思，书面合同以外的证据如果与根据合同词句所作的解释不一致，则不得采纳。该规则适用条件：书面合同词句含义清晰且包含了当事人的全部合意。口头证据规则的例外：不满足适用条件； 必须有默示条款合同方有效；存在分项合同（separate contract）或从合同（collateral contract）。3、书面合同的补正（Remedies of Rectification） 当书面合同没有准确反映当事人之间的合意时，当事人可以请求法院补正。4、表示和条款的界分与“部分书面部分口头合同（Partly Written/Partly Ve

6、rbal Contracts）”表示与条款是按照是否构成当事人合同义务及是否具有法律约束力区分的。需要注意的是，表示既可以是书面的也是口头的，条款亦是如此。口头形式的条款和不具约束力的口头表示的区分，较为困难；在全部条款均采用书面形式的情况下，适用口头证据规则，不存在区分问题，自不待言；亦有部分条款采书面形式、部分条款采口头形式的；采取哪种形式，取决于当事人的意思，这个时候就需要作一区分。法院在司法实践过程中发展出了一套规则，用于区分在部分书面部分口头合同中，当事人哪些口头陈述为条款，哪些为表示：（1） 陈述的时间间隔。如果作出陈述和签订书面合同的时间间隔长，推定两者无关联，该项陈述为表示；（

7、2） 口头陈述没有记入书面合同且被书面合同排除，则为表示；（3） 合同一方有专业技能或知识，依其专业技能或知识作出的陈述，为条款；没有专业技能或知识，该项陈述又需要专业技能或知识的，是表示；（4） 当事人认为的该项陈述的重要性。如果双方均认为重要，则该项陈述可能属于条款，例如反复要求某项保证，表明某个陈述对于签订合同是至关重要的，或者一方告诉另一方无须再有疑问，则之前的陈述更有可能属于条款。二、 条款的分类1、明示条款（Express Terms）和默示条款（Implied Terms）根据条款是否为当事人所明确陈述，分为明示条款和默示条款。明示条款是指在合同磋商、签订过程中，当事人意图使其具

8、有法律约束力的陈述，包括口头或书面形式的陈述。默示条款不是当事人作出或同意的陈述，而是根据法律规定合同应当包含的条款。在特定情况下，条款可能以默示的方式存在，包括基于以往的交易，基于交易方法、习惯或用途，为使合同生效必须具有的条款或者法律的直接规定。合同法坚持鼓励交易的原则，在明示条款中缺失某些条款时，法院会尽可能通过默示条款解释合同，使其有效。2、主要条款（Conditions）、次要条款（Warranties）和无名条款（Innominate Terms）条款的重要性是不同的。根据条款的重要性差异，分为主要条款（较重要）和次要条款（较不重要）。合同中较为重要的条款，是主要条款；较为不重要的

9、，是次要条款。判断一个条款的重要性，就要看承诺对于接受承诺的人的重要性，即除非承诺人向接受承诺的人保证他会严格并全面履行他的承诺，接受承诺的人不会签订合同，则该项承诺是重要的；此外，违反主要条款和次要条款的救济也不同：违反主要条款的受损害一方不仅可以起诉要求赔偿损失，并且可以要求解除合同，而违反次要条款的受损害一方只能起诉要求赔偿损失，合同仍应继续履行。条款中哪些较为重要，哪些较为不重要，并没有很明确的界限，法院会根据案件事实确定。在实践中，有的条款的重要性介于重要和不重要两者之间，称之为“无名条款”。对违反无名条款的救济，则要看违约行为的后果：如果后果重大，无过错方有权要求赔偿损失，并且有权

10、解除合同；如果后果微小，无过错方只能要求赔偿损失，不能解除合同。三、免责条款（Exclusion Clauses）1、含义是指合同中排除一方原本享有的权利、限制一方责任或对一方行使权利附加条件等的条款。免责条款通常用于商业合同。在消费合同中使用免责条款会被法院认为助长不平等的议价权利，因而被认为是不公平的。消费者法禁止经营者以默示条款排除责任。一般情况下，如果签署了含有免责条款的合同，免责条款有效；如果没有签署，则免责条款无效。我国合同法对免责条款的规定主要是第五十三条（免责条款的无效）和第三十九条、第四十条（格式条款中免责条款提醒义务、格式条款中免责条款的无效）。第五十三条规定：“合同中的下

11、列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”过失侵权一、 案例介绍Donoghue v Stevenson 1932 AC 562（系现代英国有关“过失侵权”法律的基础案例）。案情：Donoghue女士和她的一个朋友在Wellmeadow咖啡店时，她的朋友为她点了一瓶姜黄色的啤酒。Donoghue女士将啤酒倒了一些在杯中并饮用；在倒入余下的啤酒时，发现啤酒里面有蜗牛的残体。Donoghue女士因此受到精神打击，得了肠胃炎并且感到抑郁，无法工作。判决：她起诉生产商要求赔偿，但初级法院驳回了她的起诉。Donoghue女士上诉至（英议会）上议院。上议院判决

12、生产商对消费者负有注意义务（duty of care），应确保其生产制造的产品在使用时没有对消费者造成损害的缺陷。“注意义务”的概念为“过失”的普通法诉讼提供了基础，在诸多法律关系中广泛存在。二、 作为诉讼理由的“过失”在“过失”的普通法诉讼中，原告必须以优势证据证明：1. 被告对原告负有注意义务；2. 被告未尽到注意义务；3. 由于被告未尽注意义务，原告遭受了损害。下面进行详细阐述。注意义务确定是否存在注意义务时，采取下列方法：1、 合理可预见测试（Reasonable Foreseeability Test）Donoghue v Stevenson案中，阿特金勋爵（Lord Atkin）在

13、判决的附带意见中提出了“邻居原则（neighbor principle）”。此原则为判断是否存在注意义务的基础原则。有关邻居原则，阿特金勋爵说：“你爱你的邻居的规则，在法律上变成你不得伤害你的邻居；律师的谁是我的邻居？的问题，将得到有限制的回答。你必须尽合理的注意，避免你能够合理预见将可能伤害你的邻居的作为或不作为（acts or omissions）。那么在法律上，谁是我的邻居？答案似乎是那些被我的行为密切且直接影响的人；当我考虑我的有疑问的作为或不作为时，我应该合理考虑他们受到的此种影响。”因此判断是否存在注意义务的一般规则是，被告对所有他能够合理预见、由于他的行动或忽略而受到损失的人，均

14、负有注意义务。是否存在注意义务属于法律问题，根据一个合理理性的人处于案件的所有情况下能否预见损害的可能性，来客观地确定。2、 受损关系（Vulnerable Relationship）经过合理可预见测试后，法院通过考虑“受损关系”等因素进一步将负有注意义务的情形的范围进一步缩小。以下是法院经常会考虑的问题：（1） 比起原告，被告是否处于可获得更多资源或知识的控制地位；（2） 原告对被告的依赖是否合理；（3） 被告的此种地位是否要求他对原告进行保护；3、 政策上的考量（Policy Considerations）政策上的考量也将影响注意义务的认定。政策上的考量包括：在不能解决的情况下产生无限责任

15、的风险；商业上或财务上可能产生的后果；对社会或道德价值的影响；设定注意义务是否公平等等。违反义务（Breach of Duty）当被告未尽要求标准的注意义务时，被告即违反了此义务。是否违反注意义务，要以一般的、合理的、理性的人是否能够察觉为标准，客观地加以判定。确定注意的标准时，主要考察下列因素。1. 风险的大小（Magnitude of Risk）一般地，风险越大，作为理性人则应越谨慎。影响风险大小有两个因素：（1） 发生的可能性（the Likelihood of Occurrence）发生的可能性越大，则被告应尽注意义务的标准越高。反之亦然。（2） 损害的严重性（the Seriousn

16、ess of the Injury）可能发生的损害越严重，则被告应尽注意义务的标准越高。反之亦然。2. 是否遵守既定标准（Conformity with Established Standards）遵守既定标准通常是否认被告发生过失的理由。不过被告按照通常方式行为，并不必然使被告免责。3. 是否职业行为（Professional Conduct）如果被告具有某种职业技能、从事某种职业，且其行为属于职业行为，则其应尽高于一般理性人标准、与其职业相称的注意义务。在Pacific Acceptance Corporation Ltd v Forsyth (1992) 175 CLR 479案中，Pa

17、cific Acceptance Corporation Ltd作为一家金融公司，由于审计员未能对该公司一笔对汤普森先生的贷款提出涉嫌欺诈、非正常贷款的警告，对该审计员成功地进行了索赔。损害（Damage）损害与被告的行为之间，必须具有因果关系。1. 事实上的因果关系（Causation in fact）必须证明被告的行为确实导致了损害的发生。“若无法则”（But For Test）：“如果没有特定过错，则损害不会发生，那么此过错为损害发生的事实上的原因；但如果无论是否有过错，损害均会发生，则此过错不是损害发生的原因。”2. 法律上的因果关系（Causation in law）并非与被告的行为

18、有事实上的因果关系的所有损害均可得到救济。法律上的因果关系要求被告对其违反义务的行为所导致的损害，必须是可以合理预见的。第一节 过失的陈述（Negligent Misstatement）对过失的陈述所导致的间接经济损失进行救济经历了一个过程。先来看一个案例。在Spartan Steel & Alloy v Martin 1973 QB 27 (CA) 37案中，被告过失地切断了向原告的工厂供电的电缆，结果停电时正在生产的产品被损毁。原告诉请赔偿被损毁的产品及其利润；法院对此予以了支持。除此之外，原告还要求赔偿当天因停电而没有生产的产品的利润，对此项损失，法院认为属于间接经济损失（Pure Ec

19、onomic Loss），而不予支持。由此案例可看出，最初法院不支持对间接经济损失的索赔要求。不过在Hedley Byrne & Co Ltd v Heller & Partners Ltd 1964 AC 465案中，上议院认可并支持了赔偿间接经济损失的诉讼请求。Hedley Byrne系一家广告代理公司，接到其客户Easipower公司一大笔订单。Hedley Byrne想要核查该客户的财务和信用状况，于是要求其银行（国家财政银行）向Easipower公司的银行（Heller & Partners Ltd，即被告）索取报告。被告进行了回信，表示“就一般业务而言，财务和信用状况良好”，但信头

20、上表明“本行不承担任何责任”。该回信免费。随后，Easipower公司破产，Hedley Byrne遭受了1.7万英镑的损失。Hedley Byrne诉Heller & Partners Ltd认为后者给出的其客户的信息具有过失和误导性。Heller & Partners Ltd辩称对此报告没有注意义务，不承担任何责任。法院认为原被告之间的关系“足够近似地（sufficiently proximate）”产生注意义务。对被告而言，知道原告将基于其提供的信息签订合同，属合理要求；这样，双方之间产生了一种“特别关系（special relationship）”，使被告在给予建议时，必须尽充分的注意

21、，以避免承担过失责任。不过，信头上的免责声明已足够免除被告的过失责任。从上述案例上来看，最终结果是法院驳回了原告的诉求；不过，驳回原告的诉请是因为承认了免责声明的效力；抛开免责声明来看，法院是承认并支持原告要求赔偿因被告的过失陈述导致的合同损失的，即间接经济损失。代理的分类特别或受限的代理：只能代理特定类型的合同或交易；普通代理：可代理普通合同；全权代理：其代理权限几乎没有限制。代理的产生有明示方式和默示方式。明示方式：协议，书面授权或口头授权；默示方式：有授权必要，紧急情况或习惯做法。代理的授权分为实际授权和表见授权。实际授权是指本人实际进行了授权，代理人有代理权。又分为明示的实际授权和默示

22、的实际授权。表见授权是指被代理人未进行授权，但与行为人交易的第三人有合理理由相信行为人有代理权（例如，基于被代理人的言辞、行为而合理相信行为人有代理权），此时被代理人应受行为人与第三人交易的约束。代理人的义务一、 服从本人的指示；二、 除非有意外情况，应亲自从事代理事务；三、 诚实信用；四、 充分披露个人利益；五、 对本人的财产尽合理照管义务。代理人的权利一、 取得报酬；二、 获得补偿、赔偿；三、 留置权。代理人对第三人和本人的责任通常情况下，代理人不必对第三人承担责任，因与第三人发生合同关系的乃是本人。例外情况：一、代理人以自己的名义与第三人签订合同，并且没有向第三人披露本人的存在；二、代理

23、人保证其有签订特定合同的授权，第三人信赖该保证，而代理人并无此项授权；三、代理人发生过失。知识产权的种类 在我国，知识产权分为著作权（版权）、专利权和商标权三种。其中，专利包括发明、外观设计和实用新型三种。知识产权法立法采单行法，即对不同的知识产权分别立法。在澳大利亚，知识产权分为著作权（Copyright）、设计（Designs）、专利（Patents）和商标（Trade marks）四种。著作权著作权是复制文学、戏剧、音乐或艺术作品的特定表现形式的专有权利。著作权自动产生，无须注册。著作权受1968年著作权法案（联邦）保护。专利专利权是法律授予新技术的创造者在一定时间内使用和开发此项新技术

24、的独占性权利。专利权通过给予创造者有限的垄断权，使其获得利益，来鼓励发明（invention）和创新（innovation）。新技术例如发明、新物质或创新的方法或工艺可通过注册专利加以保护。新技术可以表现为装置、物质、方法或工艺，必须是新颖的（new）、创造性的（inventive）和实用的（useful）。可申请专利的发明必须：1、 属于一种制造方法（新产品或物质；机械或工艺）；2、 新颖（发明必须是先前未使用的，或未被公众知悉），包含有创造性的步骤（运用了一项已知的发明，但将其用于不同的用途；如果对于熟知特定领域的人而言是显而易见的，则不属于“有创造性的步骤”）；3、 实用（实际上可用且可

25、销售）；4、 在优先权日前，在澳大利亚未被秘密使用。艺术创造（不符合实用性标准）、原则、理论、计划、不能有形地商业应用的思维过程（mental processes）不能申请专利。与著作权不同，专利权通常不是自动产生的，而是需要创造者向专利局（Patents Office）申请注册。专利的分类分为两种专利：标准专利（standard patent）和创新专利（innovation patent）。标准专利必须符合发明的标准。标准专利通过专利局审核后，给予20年期限的保护。 1990年专利法案（联邦）被修改后，加入了新的专利，称为创新专利。创新专利取代了小专利（petty patent）。创新专利

26、的目的是为较低端的发明（未达到标准专利的标准；与现有技术相比，具有相对较小的先进性）提供便捷和相对廉价的保护。创新专利的保护期限为8年。土地产权及利益（Estates and interests in land）1、 只有国王才拥有对土地的绝对所有权（Absolute ownership）。2、 完全所有权（Fee simple）个人所能享有的、能转让或继承的、最接近“绝对所有权”的土地权利。享有完全所有权的土地，可以不受限制地出售、赠与和继承。但土地的使用并非是毫无限制的。首先，所有权人对邻居和公众负有不得干涉其权利和制造损害的一般义务；其次，根据国王授权，可能会加以限制或保留权利；再次，当

27、事人的协议可能会加以限制；最后，土地的使用受现行的和未来的土地规划、使用和建筑立法的限制。3、 终身所有权（Life estates）所有权人死亡后，终身所有权归于消灭，土地归于有权恢复权利的人（the person entitled to the reversion，完全所有权人）或其他人（remainder）。4、 衡平法上的产权和利益（Equitable estates and interests）最常见的衡平法上的产权是由信托（trusts）创造的。当信托涉及到土地时，信托的受托人对土地享有合法的产权和利益。虽然受托人享有土地产权，但使用土地的收益应归于委托人或受益人。其他衡平法上的利

28、益由限制性合约（restrictive covenants）创造，如抵押人对抵押物的利益，买方在签订购买土地合同之后、完成买卖土地之前对土地的利益，租赁合同的利益，等等。法律（成文法和普通法）上的产权和衡平法上的产权的不同：前者可约束任何人，对任何人均有约束力；后者只对特定的人具有约束力，且依照土地产权登记制度，不能约束善意的买方（bona fide purchaser）。5、 地役权（Easements）地役权是一个人对另一个人的土地享有的以特定方式使用或获益的有约束力的权利。地役权有积极的（许可某种活动）也有消极的（禁止某种活动）。最常见的有：（1） 通行权（rights of way）（

29、2） 采光、通风权（rights of light and air）（3） 给水、排水权（rights of water and drainage）（4） 受邻近（adjacent）土地或建筑支持的权利，如界墙（party walls）地役权不能自动产生，必须人为地产生，通常是两块土地的所有权人通过合同约定，或通过惯例（prescription）创造，即通过不中断地、长时间地（至少20年）使用土地来创造。通过合同创造的地役权将记载于产权证书中。另一种权利称为“特许（licence）”，此种权利不属于对土地享有的权利，仅是一种进入和占有其他人的土地的权利；即假如没有“特许”，则进入和占有其他人的

30、土地的行为就构成了侵占。特许权一般通过合同创造。6、 托伦斯产权制度（Torrens Title System）土地是人类最重要的财富。我国即有“有土斯有财”的说法。不过，在我国，根据宪法、土地管理法和物权法的规定，土地是公有的。土地的所有权主体只有两类：国家和集体。土地的所有权不能转让，唯一涉及土地所有权转移的情形就是国家征收集体所有的土地。土地的使用权转让受到限制，集体所有的土地的使用权不能自由转让。国家所有的土地的使用权可以划拨或者出让。所以在我国，土地市场就是指土地使用权交易市场，且主要是指国有土地使用权交易市场。资本主义国家一般实行土地私有制。澳大利亚实行土地私有制。围绕土地的交易通

31、常金额较大，如果权属不明或有其他负担则很容易引起纠纷；所有权所及的土地边界如果没有权威确定，也会引起纠纷。随着经济的发展，土地的交易越来越频繁，相关的纠纷越来越多，经常发生暴力冲突，严重影响了土地市场的健康发展。现代物权法确立了不动产权利登记制度。由于不动产的巨大价值，为了保证交易的顺利进行，国家以自身的公信力担保，建立产权、交易登记制度，且以法律保护土地市场主体对登记信息的信赖利益。不动产权利登记制度具体到土地登记制度，则体现为托伦斯产权制度。在托伦斯产权制度实行以前，人们通过土地转让契据（Deed of Conveyance）进行土地交易。土地转让契据是一份记载土地位置、面积、转让人和受让

32、人等与本次交易有关信息的法律文件，交易双方签署后交付给受让方。但是，一块土地上通常被交易不止一次，这样，本次交易就必须核证之前交易转让契据的完整性和有效性，该项工作专业性强，必须由专业律师进行，十分繁琐且难以保证受让人确实取得完整无瑕疵的土地产权。理查德罗伯特托伦斯（Richard Robert Torrens）（1814-1884）于1858年向南澳大利亚议会提出了一份旨在建立土地登记制度的法案。该法案建议，每一块土地颁发一份土地产权证书，并在政府登记，政府保证其有效性，从而仅凭该证书即可交易，而不再依赖律师制作的转让契据。该法案后来成为不动产法（南澳大利亚）（1858）。尔后澳大利亚其他州也建立了托伦斯产权制度，该项制度还传到了其他国家。该项制度的建立使得土地交易变成一件简单易行的事情，人们不