上的主张质LRL疑通说在LRL共同犯罪成立条件.docx

1、上的主张质LRL疑通说在LRL共同犯罪成立条件质疑通说在共同犯罪成立条件上的主张【摘要】通说主张不具有责任能力的人与具有责任能力的人不构成共同犯罪，但是否成立共同犯罪与是否对各行为人定罪处罚是不同的问题，断然否定成立共同犯罪将导致无法适用“一部实行全部责任”原则等一系列的问题;通说强调共犯人之间必须存在意思沟通，导致无法承认片面共犯，但不承认片面共犯将导致一些问题无法处理，若将“共同故意犯罪”理解为“共同”的故意犯罪，则片面故意也是一种共同犯罪故意;通常认为只有在同一犯罪构成内成立共同犯罪，这是完全犯罪共同说的主张，存在致命缺陷，部分犯罪共同说虽有一定的合理性，也存在难以克服的缺陷，因而行为共

2、同说相对更具有合理性，值得提倡。【关键词】共同犯罪的成立条件：“共同”故意犯罪;片面共犯;行为共同说【正文】一、问题意识关于共同犯罪的成立条件，我国通说认为，一、主体要件上必须是二人以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位，也就是说，“一个达到刑事年龄的人和一个未达到刑事年龄的人，或者一个精神健全有刑事责任能力的人和一个由于精神障碍无刑事责任能力的人共同实施危害行为，不构成共同犯罪。”二、主观要件上要求具有共同的犯罪故意，即“为了成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络(或称意思疏通)。意思联络是共同犯罪人双方在犯罪意思上互相沟通。”三、客观要件上必须是“各行为人的行为都指向同一犯

3、罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体”。例如，“甲、乙二人共雇一条船走私，甲走私毒品，乙走私淫秽物品。由于二人的故意内容和行为性质不符合同一犯罪的构成，而是分别成立走私毒品罪与走私淫秽物品罪，故不能成立共同犯罪。”1以上三个要件，本文将其概括为：全部有责说、意思沟通说、同一犯罪构成说。通说明显存在疑问。【案例一】发育早熟的十三周岁的甲伙同十四周岁的乙共同向丙开枪射击，丙中一弹死亡，但不能查明是谁的子弹击中丙。按照全部有责说，因为甲未达故意杀人罪的刑事法定年龄，甲、乙不构成故意杀人罪的共同正犯(即共同实行犯)，不适用“一部实行全部责任”的共同正犯归责原则，结局是：甲无罪，乙成立故意

4、杀人未遂，导致无人对死亡结果负责。若肯定甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯，根据一部实行全部责任原则，死亡结果就能归责于乙，令乙承担故意杀人罪既遂的责任。【案例二】十三周岁的甲邀请十四周岁的乙共同强奸少女丙，甲刚奸淫完毕轮到乙奸淫时，忽然警笛大作，二人慌忙逃走。按照全部有责说，由于甲未达强奸罪的刑事法定年龄，不符合共同犯罪成立的主体要件，甲、乙不构成强奸罪的共同正犯，无法适用一部实行全部责任原则，结局是：甲无罪，乙成立强奸未遂，导致无人对少女遭受的强奸后果负责。若肯定甲、乙成立强奸罪的共同正犯，根据一部实行全部责任原则，乙承担强奸罪既遂的责任。【案例三】甲见乙正举枪向丙射击，丙正巧也是甲的仇人，于

5、是在乙不知情的情况下，甲几乎在乙开枪的同时也向丙开了一枪。丙中一弹死亡，但无法查明这颗子弹是甲、乙当中谁发射的。按照意思沟通说，由于甲与乙缺乏意思沟通，不符合共同犯罪成立的主观要件，甲、乙不成立故意杀人罪的共同正犯，无法适用一部实行全部责任原则，结局是：甲、乙均为故意杀人未遂，导致无人对被害人丙死亡结果负责。若认为甲成立故意杀人罪的片面共同正犯，则虽然乙构成故意杀人未遂，但根据一部实行全部责任原则，甲仍应承担故意杀人罪既遂的责任。【案例四】甲出于杀人的故意，乙出于伤害的故意共同向丙开枪射击，丙中一弹死亡。事后无法查明甲、乙二人中谁的子弹击中了丙。按照同一犯罪构成说，由于故意杀人罪与故意伤害罪不

6、属于同一犯罪构成，甲、乙不构成共同犯罪，无法适用一部实行全部责任的归责原则，结局是，甲仅构成故意杀人未遂，已仅构成故意伤害未遂，导致无人对被害人丙的死亡结果负责。若认为不同犯罪构成之间也能成立共同正犯，则适用一部实行全部责任原则，就有可能将死亡的结果归责于二人，甲承担故意杀人既遂，乙承担故意伤害(致死)罪的责任。【案例五】甲出于强奸的故意，乙出于抢劫的故意，共同对妇女丙实施暴力，丙遭强奸和抢劫，且身受重伤。但事后无法查明重伤的结果是甲、乙二人中谁的行为导致的。按照同一犯罪构成说，强奸罪与抢劫罪不属于同一犯罪构成，甲、乙不构成共同犯罪，无法适用一部实行全部责任原则，结局是，甲仅承担强奸罪的责任，

7、而不是强奸致人重伤的责任，乙仅承担抢劫罪的责任，而不是抢劫致人重伤的责任，无人对重伤结果负责，均不适用加重法定刑。若认为甲、乙能分别成立强奸罪的共同正犯和抢劫罪的共同正犯，则甲应承担强奸致人重伤的责任，适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚，乙应承担抢劫致人重伤的责任，适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚。可见，通说在共同犯罪成立条件上的主张存在致命的缺陷。下面对三个条件一一进行剖析二、成立共同犯罪不以有责性为要件国外刑法理论中，早期的完全犯罪共同说通常否定具备刑事责任力的人与不具备刑事责任能力的人成立共同犯罪。2但如今在“违法是连带的，责任是个别的”的口号下，同时德国、日本采构

8、成要件符合性、违法性、有责性的犯罪构成体系，并且现在德国、日本限制从属性说已经取代极端从属性说而成为通说，因此可以说，在如今的德国、日本，不具有有责性的人与具有有责性的人完全可能成立共同正犯或狭义的共犯，然而，我国的通说正是认为，“如果是一个达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人教唆或帮助没有达到刑事责任年龄或者不具有刑事责任能力的人去实行犯罪，则前者属于间接实行犯或者间接正犯，不与后者构成共同犯罪。”3关于共同正犯，国内学者也认为，必须共同实行人均具有刑事责任能力，具备刑事责任能力的人利用、支配无责任能力者实施犯罪，成立间接正犯，仅由利用者单独承担刑事责任，不能成立共同正犯。4但是，认为有责

9、任能力人与无责任能力人不能成立共同犯罪的通说主张存在疑问。日本2001年发生的一个判例对我们有借鉴意义。母亲唆使差两个月满十三周岁的儿子到一家快餐店抢劫，法院不是认定母亲的行为构成教唆犯，而是认定成立抢劫罪的共谋共同正犯。日本最高法院判旨认为，“本案当时儿子具有辨别是非的能力，母亲的指示并不足以抑制儿子的意志，儿子基于自己的意思决议实施抢劫，并随机应变地完成了抢劫犯罪行为。根据这些情况，不能认为母亲成立本案的间接正犯。母亲为了获取生活费而策划了本次抢劫，指示儿子犯罪方法，提供犯罪工具，对本次抢劫犯罪的实行发布命令，并将儿子劫得的钱财悉数收下。因而，母亲的行为不成立本案的教唆犯，而是成立(共谋)

10、共同正犯。”5该判决结论得到日本刑法学界的普遍肯定。6但国内有学者认为，“此一判决是对日本刑法学界长期以来所追求的个别化原则的肯定，也是对传统学说的一次重大冲击，可能导致日本整个共犯体系的重组。在日本这样国情比较单一，法官素质较高，法制比较完备的国家里，这种完善理论的勇气与尝试有其意义。但是，考虑到我国具体的国情，为了保证执法的统一，应尽可能地缩小法官的自由裁量范围，对待刑事未成年人这样的问题，应当严格遵守刑法的相关规定，不应当对不满14周岁的人作是否具有是非辨别能力的个别考察，至少在目前的情况下不行。因此，笔者仍然坚持传统的学说立场，认为共同实行的故意必须存在于有责任能力者之间，不满14周岁

11、的未成年人不能与成年人一起构成共同犯罪。” 7本文对该学者为通说辩护的主张提出商榷：首先，承认不具备刑事责任能力与具备刑事责任的人可以成立共同犯罪，并非是需要法官对每一个犯罪嫌疑人是否具有是非辨别能力进行个别化考察，而是说，除非犯罪嫌疑人明显是幼儿或者高度精神病患者而缺乏辨别是非的能力，通常就可能肯定共同犯罪的成立。而且，肯定共同犯罪也并非意味着要对不具有刑事责任能人的人定罪科刑，承认其成立共同犯罪的目的仅在于适用共同犯罪的一些归责原则，以便正确恰当地认定处罚。还需要澄清一点的是，不要以为一味否定成立共同犯罪而肯定单独间接正犯的成立，就一定能重处具有刑事责任能力的人。例如，刑法第29条规定“教

12、唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”若按照通说，教唆已满十六周岁的人盗窃的，作为教唆犯适用该规定从重处罚，若教唆十五岁的人盗窃的，成立间接正犯，反而导致不能适用该规定而从重处罚!还有，尽管新刑法取消了主犯从重处罚的规定，但多数学者还是认为对主犯应当从重处罚，若按照通说，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人不可能成立共同犯罪，只成立间接正犯的单独犯，由于是单独犯罪，反而因为不能认定为主犯而判处相对较重的刑罚。可见，该学者和通说的主张值得商榷。其次，凡是一方不具有刑事责任能力，有责任能力的一方就一律作为间接正犯进行处理，也存在明显疑问。现在国外关于间接正犯的正犯性处于支配性地位的理论

13、，是德国学者罗克辛所主张的“优越的意思支配”理论。8国内通说还是坚持传统的所谓工具理论，即间接正犯的行为人将他人当作工具进行支配。但是，凡具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人一起“犯罪”的，均毫无犹豫地断言，案件中具有刑事责任能力的人就是在将没有刑事责任能力的人当作工具加以支配，因而具有刑事责任能力的人成立间接正犯。但这种结论显得过于草率。刚满十六周岁的人与还有一天就要满十六周岁的人共同盗窃，就因为前者大后者两天，而肯定前者是在将后者当作工具加以支配，因而不成立盗窃罪的共同正犯，而是单独成立盗窃罪的间接正犯。这恐怕让人难以接受!又如，虽然只有十五岁但已是少年科技大学的大四学生甲，邀请其

14、虽已十六周岁但刚上高一的小学同学乙，共同侵入银行系统，盗划他人账上存款100万元。难道我们还能很自信地得出乙利用、支配了甲的行为而成立盗窃罪的间接正犯吗?恐怕不是因为乙的是非辨别能力强而使其“升任”为间接正犯，而是因为比甲早一年来到这个世上的缘故吧!再次，顽固坚持“全部有责说”，会导致具体问题处理不当。有学者指出，13周岁的人与16周岁的人，共同轮奸妇女的，应认定为强奸罪的共同犯罪，对16周岁的人应适用轮奸的法定刑。若不认定为共同犯罪，就无法适用轮奸的法定刑。再如，13周岁的人与16周岁的人共同抢劫他人财物的，应作为共同犯罪处理，进而合理地处罚16周岁的人(如主犯、从犯)。还如，15周岁的甲谎

15、报年龄而被“正式”录用为司法工作人员，在办案过程中，甲与不具有司法工作人员身份的联防队员乙共同使用暴力逼取证人证言。在这种情况下，只有认定甲与乙构成共同犯罪，才能将乙认定为暴力取证罪的共犯。因为缺乏身份的人难以成立单独正犯或者间接正犯。9笔者表示赞同。本文认为，肯定没有刑事责任能力的人与具有刑事责任能力的人可以成立共同犯罪(包括共同正犯)，至少有利于如下问题的妥当解决：第一，有利于适用一部实行全部责任原则。只有首先肯定成立共同正犯，才能依法适用我国理论和实务广泛承认的一部实行全部责任原则。10例如，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人共同开枪射击，被害人仅中一弹死亡，但不能查明是谁的子

16、弹击中的，只有首先肯定成立故意杀人罪的共同正犯，才能根据一部实行全部责任原则，让有责任能力的人承担故意杀人罪既遂的责任。又如，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人共同对被害人实施伤害行为，在不能查明谁的行为导致被害人死亡时，只有首先肯定成立故意伤害罪的共同正犯，才能依法适用一部实行全部责任，让具有刑事责任能力的人承担故意伤害(致死)罪的责任。第二，有利于数额犯的准确定罪量刑。根据一部实行全部责任原则，在数额犯的定罪量刑中，应该让全体共同正犯对犯罪总额负责。例如，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任的人共同实施盗窃行为，假如各自盗窃的数额均为800元，假定盗窃罪的定罪起点是1000元，若

17、不认定成立盗窃罪的共同正犯，就不能对二人的盗窃数额进行相加，有责任能力的人的单个的盗窃数额就达不到定罪起点，结果只能是宣告无罪，无罪的结论显然让人无法接受!只有首先肯定有责任能力的人与无责任能力的人成立盗窃罪的共同正犯，依据一部实行全部责任原则，二人的盗窃总额1600元才达到了盗窃罪的定罪起点，才能依法对具有刑事责任能力的人以盗窃罪定罪处刑。又如，十五周岁的甲与十四周岁的乙共同贩卖海洛因，甲贩卖的数额为30克，乙贩卖的数额为40克，若否定二者成立贩卖毒品罪的共同正犯，则因为甲的数额没有达到50克，不能适用刑法第347条第2款依法判处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，结果只能适用十五年以下有

18、期徒刑。这显然不合理!与甲合作的对象若是已满十四周岁，则毫无疑问会认定为贩卖毒品罪的共同正犯，犯罪总额为70克，依法判处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，现在因为其合作的对象是“小毛孩”，反倒只能适用十五年以下的有期徒刑。因此，只有依法认定甲与乙成立贩卖毒品罪的共同正犯，根据一部实行全部责任原则，甲应对贩毒总额70克负责，从而依法判处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。第三，有利于准确认定主从犯，贯彻罪刑相适应原则。区分主从犯显然以构成共同犯罪为前提。例如，十五周岁的甲邀请十六周岁的乙为其盗窃行为望风，若否定成立共同犯罪，则无法认定乙为从犯，只有首先肯定甲与乙构成盗窃罪的共同犯罪，才能依

19、法认定乙在共同犯罪中起从犯作用，从而依法从轻或者减轻处罚。第四，有利于贯彻共犯从属性原则。根据共犯从属性中的实行从属性原则，在被教唆、帮助的人没有着手实行犯罪的，教唆、帮助者不成立犯罪。例如，十三周岁的甲为杀人向十四周岁的乙借了一把杀人的刀，后来尚未着手实行就案发。首先肯定他们之间的共犯关系，根据实行从属性原则，因为被帮助者甲没有着手实行犯罪，所以帮助犯不成立，乙无罪;若按照通说的观点，乙单独成立杀人罪的间接正犯，如在着手标准上进而采“利用者说”，则很可能将乙认定为故意杀人罪的间接正犯的未遂。第五，有利于既未遂的准确认定。在共同正犯以及狭义共犯(即教唆犯和帮助犯)的既未遂的认定上，通常认为一人

20、既遂的，其他人也既遂。例如，十三周岁的甲与十四周岁的乙共同向丙开枪射击，丙中一弹死亡，但不能查明是谁的子弹击中丙。若否定二人成立故意杀人罪的共同正犯，则对乙只能认定为故意杀人罪的未遂。只有首先肯定甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯，根据一部实行全部责任的原则，肯定乙成立故意杀人罪的既遂。又如，十三周岁的甲邀请十四周岁的乙共同强奸妇女，甲刚强奸完就要轮到乙时，警笛大作，二人慌忙逃走。若否定二人成立强奸罪的共同正犯，则只能得出乙构成强奸未遂的结论。11正确的做法是，首先认定甲、乙成立强奸罪的共同正犯，根据一部实行全部责任原则，认定乙承担强奸罪既遂的责任。最后，主张有责任能力人与无责任能力人成立共同犯罪

21、，具有解释论上的根据。固然我国刑法第25条规定的是共同故意“犯罪”，但是刑法中“犯罪具有不同的含义，故共同犯罪也可能具有不同含义。”12尽管刑法中的“犯罪”大多是指完全符合犯罪构成的行为，但也存在不少仅指“违法性”意义上的犯罪。例如，刑法第269条转化性抢劫罪中尽管规定的是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，但司法解释和通说认为，实施的盗窃、诈骗、抢夺行为即使没有达到数额较大，不构成盗窃、诈骗、抢夺罪，也能转化为抢劫罪。又如，尽管刑法第312条规定“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售”，但没有理由认为，收购未达刑事法定年龄的人的盗窃所得，或者收购未达盗窃罪定罪起点数额的人的盗窃

22、所得，就不能构成收购犯罪所得罪。这充分说明，刑法中有的“犯罪”或“罪”，应理解为德、日三阶层犯罪论体系中具有违法性的行为。此其一。其二，不具有有责性的人也可以有犯罪故意。故意、过失只是有责性的要素之一，除故意、过失外，有责性还包括责任能力、期待可能性、违法性意识。也就是说，故意、过失和作为责任能力内容的辨认、控制能力是有责性中的不同要素。根据现在的通说规范责任论，责任判断不是根据心理学的事实，而是根据是否存在规范障碍，能否形成犯罪动机。13质言之，未达刑事法定年龄的人，同样可能具有规范障碍，同样可能存在故意、过失。这从我国对故意的规定中也可以看出，尽管十三周岁的从刑事政策上考虑而被排除在故意杀

23、人罪的主体之外，法律上推定其没有辨认、控制能力，但不能认为，其不可能“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”，即不可能存在故意。简言之，不能说十四周岁生日当天杀人的，不可能具有杀人的故意，生日过后的第二天杀人的，忽然就有杀人故意了!十四周岁生日当天杀人，不以故意杀人罪定罪，不是因为其没有杀人故意，而是法律上推定其没有辨认、控制能力，也从教育、挽救的刑事政策因素考虑，而不作为故意杀人罪处理。因此，不具有有责性的人，完全可能具有故意，完全可与具有有责性的人成立共同犯罪。因而，通说所主张的，未达刑事法定年龄、不具有刑事责任能力的人不能与达到刑事法定年龄、具有刑事责任责任的

24、人成立共同犯罪，是有疑问的。三、意思沟通不是成立共同犯罪的要件通说认为，“刑法第25条第1款明确规定，共同犯罪必须是二人以上共同故意犯罪。因此，共同故意是共同犯罪在主观上的必备要件。共同的故意，并不能简单地视为行为人仅有相同的故意，关键还在于各共同犯罪人之间有意思联络，或称合意.数行为人在主观上具有相互沟通，彼此联络。此为意思联络。”14但对于这种“意思沟通说”，通说却在片面共犯的问题上未能一以贯之地坚持，而是认为，“片面共犯可以成立共同犯罪，。那么，承认片面共犯是否有悖于共同犯罪必须有共同故意的实质特征呢?我们认为答案是否定的。我国有学者对此明确指出，相互认识固然存在主观联系，单方认识也存在

25、主观联系。这样，根据行为人主观联系的不同，可以把共同犯罪故意分为以下两种形式：一是行为人之间具有互相认识的全面共同故意，二是行为人之间具有单方认识的片面共同故意。全面共同故意与片面共同故意之间并不是主观联系有无的区别，而只是主观联系方式的区别。因此，就单方面具有共同犯罪故意的人而言，追究其共同犯罪的刑事责任，完全符合共同犯罪成立的条件要求，进而言之，片面共犯关键在于主观上也具有共同犯罪的故意，只不过这一共同故意是片面的而已。”15但是，片面的、单方面的共同故意，还能谓之“合意”、“相互沟通，彼此联络”吗?正因为存在这种犹豫，有学者在谈到片面共犯时坦率地指出，“我们认为，片面教唆犯和片面实行犯是

26、不可能发生的，而单方面帮助他人犯罪，他人不知道的情况，在社会生活中是客观存在的，问题是如何处理才好。由于毕竟是帮助他人犯罪，比较起来，还是以从犯处理为宜。” 16显然，考虑到意思沟通说的一贯主张，通说在承认片面共犯问题上又略显踌躇。通说在主张意思沟通是共同犯罪成立的主观要件时，并没有把帮助犯排除出去，却在承认片面帮助犯时完全把“意思沟通说”的立场抛掷一边。而且，“如果承认片面帮助，就没有理由否认片面教唆与片面实行。”17国内通说仅承认片面帮助犯，而否认片面共同正犯、片面教唆犯，可能是受日本理论和判例的影响。日本理论和判例通说否定片面共同正犯而仅承认片面帮助犯。理由在于，因为共同正犯要适用一部实

27、行全部责任，其归责的根据就在于客观上具有共同加功的事实，主观上具有共同加功的认识，或者行为人之间存在相互利用、补充对方行为的意思。而成立帮助犯，只需认识到正犯的行为并具有帮助的意思就足够。18日本既存在共同正犯的规定，也存在帮助犯的规定，应该说上述理论和判例仅承认片面的帮助犯的主张，从刑法条文的字面上是可以率直地得出这种结论。即便如此，日本还是有学者认为，在甲追杀乙时，丙碰巧看到，乙也是丙的仇人，于是在甲不知情的情况下，悄悄堵住了乙唯一的逃生通道，结果甲顺利地杀死了乙。从丙所起的作用来看，还是将其评价为共同正犯为宜，因此，片面共同正犯也有成立的余地。19本文认为，通说不抛弃“意思沟通说”的立场

28、，就难以承认包括片面帮助犯在内的片面共犯。通说的问题症结在于，将刑法第25条的“共同故意犯罪”理解为了“共同故意”犯罪，既然是共同故意，要求意思沟通也是很自然的事情。但是，若将“共同故意犯罪”理解“共同的”故意犯罪，就会由强调故意的共同，转向强调“故意犯罪”行为的共同，既然只需故意犯罪行为的共同，那么，单方面认识并加功于他人的行为，即片面的意思的场合，也不可否定存在故意犯罪行为的共同。这样理解有没有根据呢?刑法第25条第2款在第1款“共同故意犯罪”之后，紧接着规定“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”，而理论上通常认为，过失犯的本质是无意识，既然

29、是无意识就不可能存在意思的联络或者说共同实行的意思，20也就是说，尽管可以存在“共同故意”这种心理状态，确难以存在“共同过失”这种心理状态。第25条将“共同故意犯罪”与“共同过失犯罪”规定在同一条里，从协调性理解，均宜理解为共同的是行为，不是故意或过失。也就是说，第1款规定的是“共同”的故意犯罪行为，第2款规定的是“共同”的过失犯罪行为。这样，我们将第25条的“共同故意犯罪”理解为了“共同”的故意犯罪行为，在存在片面的故意的场合，也可谓存在“共同”的故意犯罪行为。由此说明，在我国承认片面共犯(包括片面的帮助犯、片面的共同正犯、片面的教唆犯)并不存在解释论上的障碍。接下来需要讨论，是否不承认片面

30、共犯，尤其是不承认片面的共同正犯是否会导致难以处理的情形?有观点认为，“片面正犯难以符合共同正犯主观上的这些要求，所以不应该承认片面正犯概念。否认片面正犯概念，不等于放纵犯罪，对相关行为人可以按照同时正犯处理。”21应该说，前述日本学者所举的例子，还不能充分说明肯定共同正犯的理由。在将逃避追杀的唯一逃生通道堵住的设例中，由于行为人所起作用重大，在日本要是作为片面帮助犯(从犯)处罚，则必须参照正犯之刑减轻处罚，因而，日本学者主张应认定为片面的共同正犯，以避免减轻处罚。的确，在日本正犯相当于我们的主犯，是认定为共同正犯还是帮助犯，直接关系到量刑的轻重，因此，部分望风行为，本来属于纯粹意义上的“帮助

31、”行为，也常常被认定为共同正犯。但我国采用的是作用分类法，是认定为共同实行犯还是帮助犯，不影响主从犯的认定，也就是说，即便认定为帮助犯，也有可能判处主犯的刑罚。22但是，实践中存在不认定为片面的共同正犯就无法妥当处理的情形。【案例六】甲偶然知道乙将要到丙家行窃，又碰巧发现在乙到来之前，丙出乎意料地提前结束海外旅游回来了，甲在乙不知情的情况下，先进入丙家将丙捆绑起来，并塞上一双臭袜子堵嘴。乙进入丙家后，发现丙被捆绑，心想“今天运气还真不错”，便顺利完成盗窃行为后离去。乙没有实施暴力行为，显然不构成抢劫罪，而仅构成盗窃罪。甲没有实施取财的行为，若单独评价，可能评价为非法拘禁罪(在日本可能构成暴行罪

32、)和盗窃罪片面帮助犯的想象竞合，但是，对于丙来说，却是实实在在地遭受了抢劫。如果不把甲的行为评价为片面共同正犯，即将暴力行为和随后利用乙实施的盗窃行为进行一体评价，则对甲论以非法拘禁罪与盗窃罪的想象竞合犯，难以做到罪刑相适应。因此，有必要认定甲成立片面共同正犯，根据一部实行全部责任原则，以抢劫罪对其定罪处罚。【案例七】甲得知乙将向丙的茶杯投毒，根据自己的化学知识，认为乙准备的毒药不足以致丙死亡，于是甲在乙不知情的情况下，在乙投毒之前，先向丙的茶杯里投放了一定剂量但不足以致死的毒药，加上乙后来投放的毒药，终于导致丙死亡。如果否定甲成立故杀人罪的片面的共同正犯，就不能适用一部实行全部责任原则，结局就只能是甲、乙均构成故意杀人未遂，无人对丙死亡的结果负责。需要说明的是，由于乙投放的毒药没有达到致死的剂量，不具有致人死亡的类型性危险，也顶多成立故意杀人未遂。如果认定甲成立故意杀人罪的片面共同正犯，根据一部实行全部责任原则，可以让甲承担故意杀人既遂的责任。四、不是同一犯罪构成也能成立共同犯罪我国通说认为，共同犯罪的“各行为人的行为都指向同一犯罪”，因而，“实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同