刑法的刑事政策化论纲.docx

1、刑法的刑事政策化论纲刑法的刑事政策化论纲张永红内容提要刑法的刑事政策化自近代刑事政策的诞生开始出现，19世纪后期以来成为世界各国刑法发展的历史潮流。本文对刑法刑事政策化的涵义、动因、理论基础、核心内容、合理限制及其与刑事政策法治化的关系进行初步研究。关键词：刑法 刑事政策 刑法的刑事政策化刑法学和刑事政策学在学科研究上虽然已被划分为两个相对独立的领域，但是作为它们各自研究对象的刑法和刑事政策在近代以来却没有被截然分开过。刑法的制定与实施一直以刑事政策为指导，而刑事政策的是非优劣，也通常以刑法的适用状况作为检验标准。时至今日，刑法已经处在一个叫做“刑事政策”的更为广泛、更为开放的整体的核心。刑法

2、与刑事政策之间的这种密切联系可以归纳为两个相关的命题：刑法的刑事政策化和刑事政策的刑法化。前者从刑法的角度出发关注刑法在刑事政策的指导和调节下所发生的观念和实践层面的变化，后者则基于刑事政策的立场分析刑事政策在刑法的制定和运行中的转化和体现。本文对刑法的刑事政策化问题进行初步的研究。一、刑法刑事政策化的双重涵义刑法的刑事政策化，虽然从19世纪后期以来已经成为世界各国刑法发展的历史潮流，并且作为现代刑事法的主要特征之一得到确认，但对于其涵义，学界却鲜有论述。台湾学者林纪东认为，刑法的刑事政策化包含下列三层意义：（1）表明刑事政策的观念是刑法的基础。刑法之定罪科刑，本身不是目的，而只是达到一定目的

3、防卫社会、预防再犯的手段，即只是一种政策的作用，刑事政策，也就是为刑法定罪科刑基础的政策；（2）刑法之制定与运用，罪刑之确定与执行，都应由刑事政策的观点出发，以是否合于刑事政策的精神为指归，不合于刑事政策的立法，是不良的立法；离开刑事政策的裁判和执行，也必是不良的裁判和执行；（3）刑法的研究，也不只是在法条上咬文嚼字，和参考些判例解释了事，更重要的，是应该培养刑事政策的观点，并由刑事政策的观点出发，来解释刑法法条，来批判刑法法条，来讨论犯罪现象，来拟订防止犯罪的对策，以供立法司法的参考。我国大陆学者认为，刑法的刑事政策化，在实践层面意味着，不仅刑法的制定受刑事政策的指导，而且刑法的运用在强调罪

4、刑法定的同时，也受刑事政策的导向和调节；在学术层面则意味着刑事法学科在阐释犯罪和刑罚的实然状态的基础上进一步研究其所以然和所应然，即在刑法解释学的基础上进一步派生出对刑法价值和使命的判断。以上对刑法刑事政策化涵义的两种阐释，尽管具体表述有所不同，然而在刑法刑事政策化内容的理解上却几乎没有差别。两者都强调刑事政策对于刑事立法、刑法运行的导向和调节作用、对于刑法学研究的指导意义以及刑法作为防止犯罪的手段在刑事政策上的价值。可以说，上述定义已经基本上揭示了刑法刑事政策化的主要内容，对于我们研究刑法的刑事政策化问题奠定了良好的基础。但是，以上界定在笔者看来仍存在以下两点不足之处：首先，刑法的刑事政策化

5、是立足于刑法探讨其与刑事政策关系问题的，因此它应以刑法和刑事政策为研究对象，而不是以刑法学为研究对象。虽然对于刑法刑事政策化问题的研究有助于刑法学的深入和发展，从而形成“刑事一体化”的研究方法，但那只是刑法的刑事政策化对刑法学研究的影响，决不是刑法刑事政策化自身的内容。所以，将刑事政策对刑法学研究的指导意义作为刑法刑事政策化的内容并不妥当。其次，无论刑事政策对刑事立法的导向与调节，还是刑事政策对刑事司法的导向与调节，都是由刑事政策对刑法产生影响、发挥作用，这种影响的产生、作用的发挥，从主观上来说，反映了主体的某种预期的目的，因而是一种应然的设定；从客观上来说，表现为刑法所发生的实际变化，因而是

6、一种实然的状态。不管是应然设定的预期目的还是实然出现的刑法变化，都应属于刑法刑事政策化的内容。上述定义只强调应然层面的内容而忽视实然层面的内容是有所欠缺的。因此，笔者认为，刑法的刑事政策化，可从实然和应然两个层面进行界定。实然层面的刑法刑事政策化，是指刑法在制定和运行的过程中受到刑事政策的影响与制约，不断吸纳刑事政策的精神，从刑事立法、刑事司法到刑事执行诸方面所发生的变化；应然层面的刑法刑事政策化，是指刑法应当作为一个子系统纳入刑事政策的大系统之中，用刑事政策的理念指导刑事立法和刑法运行，在刑法子系统与刑事政策大系统的协调统一中实现刑法惩罚和预防犯罪的功能。实然层面的刑法刑事政策化，伴随近代刑

7、事政策的出现而展开，并且随着刑事政策的不断发展而逐步深化。作为自觉、系统的对付犯罪对策的刑事政策产生于近代，其经历了萌芽、发展、成熟三个大的阶段，而在每一个阶段，我们都不难看到刑法（包括其制定和运行）以刑事政策为导向所发生的变化。在16世纪刑事政策的萌芽阶段，以英国伦敦感化院和荷兰阿姆斯特丹男女犯劳役场的设立为标志，出现了现代意义的监狱，并使旨在促使犯人改过自新的自由刑得以产生。在18世纪以合理主义和人道主义为核心的刑事政策的发展阶段，以死刑为中心的刑罚结构逐渐转变，以改造为目的的自由刑开始占据刑罚体系的中心地位，残酷和不人道的肉体刑和流放刑被限制和废除。同时，作为监狱改良运动的结果，以个别化

8、处遇为理念的昼间杂居、夜间分居或者独居式的行刑方式开始出现。在19世纪后半期开始的以科学主义为核心的刑事政策的成熟阶段，保安处分作为一种新的制裁措施得以出现，行刑社会化成为一种新兴的潮流。进入当代，世界各国的刑法表现出不同的发展特点，但刑法以各自刑事政策为指导不断变化却是共同的现象。如美国七十年代中期以后刑事政策是“轻轻重重，以重为主”，美国刑法在这种刑事政策的指导下就发生了一系列的变化：扩大缓刑和罚金刑的适用范围、非刑事化、提高累犯的刑期、限制假释的适用、加重少年犯的处罚以及从严认定精神病等。而我国刑法在80年代以后以“严打”的刑事政策为指针所发生的变化则更为明显。自1981年中共中央提出“

9、从重从快严厉打击严重刑事犯罪”的方针开始，国家立法机关即通过制定单行刑法的形式对刑法典进行了20多次修改和补充，在完善犯罪构成、严密刑事法网、严格刑事责任、扩大刑法调控范围的同时，加强了刑罚对严重刑事犯罪和严重经济犯罪的打击力度，增设了近50个死刑罪名，对大多数犯罪规定了比较严厉的重刑。司法机关自1983年起先后多次在全国范围内开展了集中统一、声势浩大的“严打”斗争和专项治理斗争，依法从重从快判处了为数众多的犯罪分子以死刑、无期徒刑和长期徒刑。应然层面的刑法刑事政策化，作为人的主观认识，则远远迟于实然层面的刑法刑事政策化。如果要追溯其源头，最早可说是李斯特的“全体刑法学”的观念。鉴于近代以来的

10、刑事古典学派所秉持的报应主义的刑罚观念以及所采用的法律教条主义的研究方法严重限制了刑法学的研究视野，妨害了对犯罪本质的科学认识和正确反应对策的采取，李斯特主张将刑法学研究从狭隘的法律概念中解放出来，以科学主义的实证方法来研究作为一种自然和社会现象的犯罪。他提出，应把刑事关系的各个部分综合成全体刑法学，即真正意义的整体刑法学，内容包括犯罪学、刑罚学、行刑学等。刑事政策在全体刑法学体系中起着立法、司法和行刑起不了的作用，是刑事法的核心和灵魂。全体刑法学观念的提出，使刑法开始被置于刑事政策的大框架之下，确立了合目的性作为考察刑法有效性的标准，使刑法在研究者的视野中开始刑事政策化，并进而对刑事立法和刑

11、法运行产生了影响。因此，从某种意义上来说，是刑法学研究方法上的“一体化”思想催生了应然的刑法刑事政策化。可见，实然层面的刑法刑事政策化和应然层面的刑法刑事政策化虽然有着较为密切的联系，应然层面的刑法刑事政策化往往是实然层面的刑法刑事政策化的理论先导，实然层面的刑法刑事政策化基本是应然层面刑法刑事政策化的逻辑结论，但二者之间毕竟存在着重大区别。实然层面的刑法刑事政策化，是对刑法在刑事政策的指导和调节下实际运行状态的描述，它主要地表现为一种历史过程及结果；应然层面的刑法刑事政策化，是对刑法是否应该以及如何接受刑事政策的指导和调节的理论分析，它突出地表现为一种思想观念和方法。另外，从两者产生的时间来

12、看，实然层面的刑法刑事政策化要早于应然层面的刑法刑事政策化。我国有学者把刑法刑事政策化趋势的产生时间限定在李斯特时期，这显然是片面的，因为在理论上刑法刑事政策化之前，实践中的刑法刑事政策化已经展开。这又一次证明了实践总是走在理论前头的道理。因此，如果从理论和实践相区别的角度，也可以把实然层面的刑法刑事政策化称为实践中的刑法刑事政策化，而把应然层面的刑法刑事政策化称为理论上的刑法刑事政策化。不研究实然的刑法刑事政策化，就无法了解刑法刑事政策化在实践中的具体表现；不研究应然的刑法刑事政策化，就不能科学评判实践中的刑法刑事政策化，也不能对刑法刑事政策化的发展方向做出合理的预测和指导。因此，刑法刑事政

13、策化的两项内容都是不可或缺的。当然，应然的刑法刑事政策化作为实然的刑法刑事政策化的理论指导和价值评判标准，在刑法刑事政策化的研究中应给予更多的关注。二、刑法刑事政策化的双向动因刑法刑事政策化的产生，固然以刑事政策的出现为前提，但如果简单地认为这仅是刑事政策对刑法单方面作用的结果，则无疑是一个错误。任何事物的产生和发展都有其内因和外因，都是内外因共同作用的结果，刑法的刑事政策化也不能例外。刑法的刑事政策化，是在刑法自身需求和刑事政策引导两方面因素共同作用下的产物。其中，刑法自身的需求是内因，而刑事政策的引导则是外因。刑法自其产生之日起，在抗制犯罪手段中的核心地位基本上未发生过动摇，这在很大程度上

14、可归因于人们对于刑法制裁手段刑罚在对付犯罪方面有效性的想当然的确信。尽管历史上也曾出现过犯罪高涨、刑法难以遏制的情形，但似乎并未引起人们的足够关注，他们依然陶醉在自己所编织的刑罚可以有效控制犯罪的神话之中而不能自拔。然而，近代社会出现的汹涌澎湃的犯罪浪潮终于粉碎了人们的美梦。近代初期，资本主义的兴起带来了经济的发展和社会结构的巨大变动，由于生产方式的变更而失去了生活基础的农民不得不从流浪汉沦为财产罪的惯犯，出现了“贫困的失业者导致大量犯罪”的现象。对于这种新的犯罪现象，刑法所采用的严刑峻罚的犯罪防止对策已经无能为力，刑法遭受到了犯罪浪潮的猛烈冲击。这种冲击对于刑法来说几乎是致命的，因为刑法功能

15、的有限性凸现出来，刑法对付犯罪的有效性受到质疑，假如刑法不能发挥其抗制犯罪的作用，这样的刑法还有什么存在的必要？刑法如果不因时而变，它将面临生存的危机。所以，刑法需要寻求新的出路，而这时出现的刑事政策无疑使刑法找到了一根救命的稻草。刑事政策是国家和社会依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和诸多处遇手段以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略。刑事政策和刑法具有目的上的一致性，即二者都是为了惩罚和预防犯罪。目的的一致性决定了刑法可以成为刑事政策大系统的一个子系统。刑事政策和刑法的对象都是犯罪和犯罪人，从表面上看，二者在对象方面没有差别。但由刑法的规范性和刑事政策的政策性所决定，作为刑法对象的犯罪

16、只能是违反了现行有效的刑事法律规范的行为，作为刑法对象的犯罪人也只能是实施了上述行为而被司法机关依法认定构成犯罪的人；而作为刑事政策对象的犯罪，不仅指刑法中的犯罪，而且包括有必要科处刑罚等刑事制裁的反社会行为，包括精神障碍者的违法行为及少年的不良行为在内；作为刑事政策对象的犯罪人也就包括了实定法意义上的犯罪人、没有刑事责任能力的精神障碍人以及一般违法行为人。因此，刑事政策的对象完全涵盖了刑法的对象。刑法用以实现惩罚和预防犯罪目的的手段是刑罚，而刑事政策防止犯罪的手段除了刑罚以外，还有一系列非刑罚处遇手段，诸如行政手段、经济手段、教育手段等。因此，刑法的手段具有单一性，而刑事政策的手段则具有多样性，它是包含了刑罚在内的多种手段的综合体。刑法和刑事政策目的上的一致性使得二者可以同归对付犯罪的大系统之中，而刑事政策在对象和手段上对刑法的包容性又决定了刑法隶属于刑事政策。因此，从系统论的观点来看，刑法可以被认为是刑事政策这个大系统的一个子系统。正是因为刑法属于刑事政策的一个子系统，所以刑事政策能够在宏观上对刑