从司法解释论民事诉讼法的修改Word格式.docx

1、在上述司法解释中，民诉若干意见内容最全面、丰富，实际上可以说是民事诉讼法的实施细则，它的出台，与我国司法机关的传统做法是一脉相传的：国家颁布一部基本法律，最高人民法院就出台一个落实该法律的司法解释，以使得法律中的一些原则或概括性的规定具体化，这对于保障国家法律的贯彻实施无疑具有积极的意义。其他司法解释，从内容上看，主要是就民事诉讼的某一个方面的具体制度或程序作出一些具体的规定。毋庸置疑，这些司法解释对弥补法律规定的不足或者加强法律相关条文的可操作性方面在民事诉讼实践发挥了十分重要的作用。但它也从另一个侧面折射出国家在立法上的不足：法律条文的过于概括或粗疏，在司法实践中缺乏可操作性，需要司法解释

2、来弥补。同时也说明我们现行的民事诉讼法存在一些不足，有必要进行修改。而现行的这些司法解释，对我们修改民事诉讼法应当说具有很重要的参考价值。需要参考这些司法解释来修改民事诉讼法，首先有必要对这些司法解释作个一般性的分析，因为，严格上讲，司法解释无论是在规范性上还是在效力上，与法律都居于不同的层面，直接将司法解释的条文升格为法律条文显然是不妥当的。如上所述，这些司法解释的出台，主要作用在于弥补法律规定的不足或者加强法律相关条文的可操作性，因此，这些司法解释的内容主要也是对法律相关条文的进一步的说明以及对相关条文应当如何实施进行规范。但是，在这些司法解释中，也有相当的一部分条文不是规定这样的内容，而

3、是与民事诉讼法的规定上不一致。主要有两种表现：一是超过了法律的规定，即法律原来没有规定的内容在司法解释中作了规定。二是司法解释所规定的内容与法律规定的内容不一致。这两类司法解释，可以说名不副实，他们没有以现行有效的法律作为根据，而具有“立法”的意义，它们的存在，在一定程度上造成司法的混乱，尤其是那些所规定的内容与法律规定的内容不一致的司法解释。从法学原理上讲，这些司法解释不应该制定， 但它们的产生则有一些现实的原因：或是因为法律的滞后性，导致现行法律因内容的缺失解决不了社会发展过程中出现的新问题；或是因为社会的发展，现行的法律所规范的内容已经不能适应现实社会的要求；或是因为人们对社会行为产生了

4、新的认识，认为现行法律规范不科学或不够科学，等等。因此，修订民事诉讼法在对相关的司法解释进行参考时，应当对这些司法解释的内容进行分类，将那些具有“立法”意义而且在实践中确实能发挥作用的内容吸纳到法律中来，将司法解释中与法律规定不一致的内容统一起来，将那些现规定在司法解释中而从内容上讲应当属于法律层面的内容在法律中予以规定。即从现行民事诉讼法和上述司法解释运行的情况看，现行民事诉讼法的框架应当有所变化：有些内容应当取消：或没有必要存在或从民事诉讼法调整出去另行规定；有些内容应当进行适当的调整或补充；此外，还应当增加一些现行民事诉讼法没有规定的内容。总之，希望能通过这样的方式，保证修改后的民事诉讼

5、法能充分吸纳现行司法解释的成果，理顺民事诉讼法与司法解释的关系，并为为将来的司法解释定位。二、现行民事诉讼法应当取消的内容 根据上述思路，目前民事诉讼法应当取消的内容包括：立法根据、任务、诉讼费用、对妨碍民事诉讼秩序的强制措施（以下简称强制措施）、企业法人破产还债程序（以下简称破产程序）、执行程序。立法根据在民事诉讼法中规定的意义在于说明法律存在的基础，民事诉讼法的立法根据是宪法和中国的审判实践。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，各个部门法都应当以宪法为基础，这是最为一般的法律原理。传统上，我们在民事诉讼法明文规定宪法是民事诉讼法的立法根据，目的也就是向世人（主要是国人）昭示这一法学原

6、理，说明民事诉讼法与宪法的关系。而将中国的审判实践作为立法的根据，主要是为了说明我国的民事诉讼法是密切关注中国实践的，是从中国的实际出发的。其实，这一道理也世人皆知，法律作为规范社会行为的准则，它当然需要从社会的实践出发，并以解决社会实际问题作为自己的归属。我国现行民事诉讼法将宪法和中国的审判实践作为民事诉讼法的立法根据明文规定，是受我们传统的影响。1982年，我国出台新中国第一部民事诉讼法，当时人们的法律观念还相当的薄弱，对一般的法律原理也缺少基本的了解，所以在立法上就明文规定了上述立法根据。1991年的民事诉讼法沿袭了这样的做法。而时至今日，人们的法律概念已经得到了很大的加强，对一般的法律

7、原理也有了基本的了解，在此情况下，民事诉讼法立法也就没有必要明文规定立法根据。法律任务在民事诉讼法中规定的意义在于告诉人们民事诉讼法在社会生活中发挥什么样作用，其具体的意义在于指导民事诉讼法原则、制度和程序的设立。现行民事诉讼法规定的任务有四项：一是保障当事人诉讼权利的行使，二是保障法院审判权的行使，三是保证案件事实的查明和当事人合法权益的维护，四是教育自觉遵守法律。其中，前两项任务是最直接的，第三项任务是在此两项任务实现的基础上才可能得到完成，而第四项任务则是各类法律共同性的任务。规定任务的积极意义在于设立法律制度的目标明确，这在法律发展的初期阶段是必要，而实际上，在法制相对发达的国家，法律

8、任务是不言而喻的，不必要在法律中明文规定。我国的法律制度经过近三十年的发展，各项法律制度的任务相对已经比较明确，对民事诉讼法的任务人们也已经有比较充分的认识，因此，民事诉讼法在立法上取消任务的规定时机已经成熟，即民事诉讼法没有必要明文规定民 事诉讼法的任务。诉讼费用与强制措施制度在现行民事诉讼法中属于辅助性制度。从理论上讲，这两项制度不属于严格意义上的民事诉讼制度，因为它们本身并不解决民事诉讼的问题，根本上不涉及当事人争讼的权利义务。在制度的地位上，它们要比民事诉讼制度低。现行法律将这两项制度规定在民事诉讼法中，在一定程度上是受传统计划经济体制的影响，考虑制度的“成龙配套”，将与民事诉讼有关的

9、制度都规定到民事诉讼法中。因此，民事诉讼法修改时可以考虑在民事诉讼法取消对这两项制度的规定，而将它们作为民事诉讼法的关联制度，以条例的形式另行作出规定。以条例的形式对这两项制度作规定，可以使这两项制度的内容更全面、丰富和更具有可操作性，也使得它们在实践中能更好地发挥自己的作用。民事诉讼法中规定的破产程序，是用来处理非国营企业资不抵债时其债权人的债权如何得到公平清偿的程序，民事诉讼法规定这方面的内容，主要是用来补充企业破产法的不足：1986年颁布的企业破产法，只适用于国营企业的破产活动，非国营企业的破产如何处理，国家的法律没有规定，而到了上个世纪80年代末，非国营企业的破产问题已经十分需要法律来

10、调整，而企业破产法的修改在当时还没有被提到议事日程，而正逢民事诉讼法在进行修改，且破产程序的许多问题与民事诉讼程序又有十分密切的联系，因此，就在1991年的民事诉讼法中规定了企业法人破产还债程序，用以调整非国营企业破产过程中的法律关系。而时至今日，国家对破产法的修改工作已经进行了多年，修改后即将颁布的破产法已经包括了调整非国营企业的破产活动的相关内容。因此，在修改民事诉讼法时，取消对破产程序内容的规定是立法名至实归的结果。民事执行程序是保障相关的法律文书在社会生活中得以实现的法律程序，其与民事诉讼的实际联系在于，执行所依据的法律文书有相当一部分是民事审判的结果，而且民事执行的机构是设立在法院之

11、中，现行法律将这民事制度规定在民事诉讼法中，在一定程度上同样是受传统计划经济体制的影响，考虑制度的“成龙配套”。在近些年的理论研究中，学界对民事执行程序是否要从民事诉讼法中分离出来进行过许多讨论，目前认识相对已经比较一致：基于民事执行制度从性质到内容与民事诉讼基本制度的不同，民事执行制度应当从民事诉讼法中分离出来，单独制定民事执行法或强制执行法的做法都要较现行法律更为科学4.因此，在修改民事诉讼法时，取消对执行程序内容的规定是社会发展的必然趋势。三、现行民事诉讼法应当调整或修订的主要内容 民事诉讼法的修改，更多的内容应当是表现为对现行民事诉讼法内容的修改或适当的调整。现行民事诉讼法所要进行适当

12、修改或调整的内容几乎涉及民事诉讼法的所有主要制度和程序，包括：适用范围、基本原则与基本制度、管辖、当事人、证据、普通程序、简易程序、特别程序、二审程序、再审程序、调解制度、保全制度，等等。限于文章的篇幅，本文结合民事诉讼法主要的司法解释，就管辖、当事人、证据、普通程序、简易程序、二审程序、再审程序、调解制度的修改谈点原则性的看法。司法解释中涉及管辖内容的规定主要集中在民诉意见中，共有37条。从这些条文的内容上看，主要是对管辖中涉及到的具体问题进行说明，比如被告所在地的确定、合同履行地的确定等等，属于规范性的司法解释内容。这些条文中需要上升为法律的内容，我认为主要有两项：一是级 别管辖中应当将诉

13、讼标的的大小作为划分级别管辖的标准；二是管辖恒定制度应当在立法上予以确定。此外，借鉴国外的立法经验，可以扩大协议管辖和专属管辖的范围，并对管辖的效力以及违反管辖产生的法律后果作出规定。司法解释中涉及当事人内容的规定主要集中在民诉若干意见中，共有29条，内容主要涉及当事人地位的确定。这些条文中需要上升为法律的内容，我认为主要有三项：一是非法人团体的当事人资格的确定；二是必要共同诉讼中当事人资格和地位的确定；三是对第三人地位确定的进一步明确。基于目前我国必要共同诉讼适用的广泛性和复杂性，建议可以借鉴日本的经验，将必要共同诉讼分为固有的必要共同诉讼和非固有的必要共同诉讼，以便在司法实践中能更好地处理

14、好必要共同诉讼中当事人之间的关系。司法解释中涉及证据内容的规定比较多，除了专门规定证据问题的证据规定外，民诉意见、民事经济审判方式改革问题的若干规定等司法解释中也有不少条文是涉及证据内容的。从这些条文的内容上看，涉及面相当广泛：对当事人举证、人民法院调查收集证据、举证期限和证据交换、质证、证据的审核认定等问题都作了规定。有关证据制度的司法解释的出台，对我国民事审判的影响很大，尤其是在证据观念上对人们的影响是巨大的。但是，证据规定等司法解释，也存在不少的问题：一是有的规定与法律规定的内容相冲突，比如举证期限和证据交换。这样的司法解释，给司法实践带来了难题：在适用这些制度时，司法解释与现行有效的法

15、律制度相冲突，如果当事人提出异议该如何处理；在处理同一性质或类型的问题上，有的法院适用法律，有的适用司法解释（举证期限在全国法院系统的适用就很不统一，大致有一半的法院在审理案件时不适用或不严格适用该制度），导致司法的不统一，进而影响司法的权威。二是有的规定很不成熟，比如，证据规定中的第五条至第七条关于当事人举证责任的负担所依据的标准其理论根据前后不一致；第七十七条关于证据证明力的确定的几项的规定在理论上存在矛盾，这些都影响了法律的规范性。针对司法解释中证据制度存在的问题，我认为修改民事诉讼法时就证据制度最需要解决的问题有：第一，举证制度的科学设立。应当选定一项相对科学的理论作为举证制度设立的基

16、础理论。第二，设立证据的运用程序。证据的运用程序是目前我国证据制度中最为薄弱的环节，而在司法实践中这一制度十分重要，没有证据的运用程序，证据在程序法上的意义就无法实现。第三、证据证明力的确定。在证明力的确定上，我主张推行自由心证制度，反对法定证据制度，坚决反对所谓的法定证据与自由心证相结合的伪制度。普通程序无疑是民事审判程序中最为重要的程序，作为民事诉讼案件审判的基础性程序，它设立得是否科学，直接影响到其他审判程序的科学性。在民事诉讼法的众多的司法解释中，以普通程序作为名称的主要司法解释只有一个，即最高人民法院关于第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定。而实际上，在其他许多不以普通程

17、序作为名称的司法解释（比如证据规定、简易程序规定、民事调解规定、最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定等）中，有许多内容都与普通程序有直接的关系。综合这些内容并结合司法解释在实践中运行的情况，我认为修改民事诉讼法时就普通程序最需要解决的问题有：第一，降低起诉的条件。区别起诉与判决的条件很有必要，现行民事诉讼法起诉的条件与国外判决的条件相似，显然过高，对当事人请求司法保护权的行使是个阻碍，应当予以变革。与此相对应的是受理制度的修改：变现行的立案审查 制度为起诉手续审查。第二，设立一个功能在于整理争点、固定证据、繁简分流的审理前准备程序。在这个阶段中，应当融合诉讼文书送达、证据提出与交

18、换、庭前调解、庭前和解、非自愿撤诉、不应诉判决和合意判决等制度。第三，设立一个能集中反映辩论主义，保障当事人处分权和法院释明权行使的庭审制度。在这个阶段中，应当包含有体现当事人辩论的法律意义、法院释明权行使的条件、程序安定（程序运行的不可逆）等内容的具体制度或过程。简易程序在司法实践中发挥着越来越重要的作用。在近些年来的司法改革过程中，简易程序的改革一直是个重点问题。现行民事诉讼法对简易程序的规定比较原则、概括，已经不能适应审判实践的需要，司法解释简易程序规定对简易程序的内容作出了重要的补充，在司法实践中也发挥了比较好的作用。该司法解释中的以下三方面的内容应当包含在修改后的民事诉讼法中：第一、

19、简易程序的适用范围。我认为，简易程序规定第一条中规定的内容，除第（四）项外都可以在立法中吸纳；第二，简易程序与其他程序的关系。包括简易程序与普通程序的关系，简易程序与小额诉讼程序的关系。在处理这些程序之间的关系时，要考虑诉讼公正、诉讼效率、当事人程序选择权等要素。简易程序规定中的第二条、第三条、第十三条等内容可以在立法中予以明确。第三，当事人基本的诉讼权利应当得到充分的保障。提高诉讼效率不应当以牺牲当事人的基本诉讼权利作为代价。因此，类似简易程序规定中的第十八条、第十九条、第二十条等内容应当在法律中规定，而象简易程序规定中的第五条、第八条第（二）项的内容法律则不应当接受。在传统上，第二审程序也

20、是民事诉讼的主要审判程序之一，因此最高人民法院涉及到第二审程序内容的相关司法解释也比较多，主要涉及到二审当事人诉讼地位的确定、二审的审理范围、二审的裁判、二审的调解等内容，这些内容主要规定在民诉若干意见中，从规定的内容和司法实践的情况看，这些内容相对是比较科学的。此外，在近些年的理论探讨中，学界已经形成了相对一直的看法，就是在我国民事诉讼中应当推行三审终审制，因此，修改民事诉讼法除了参考现行的司法解释之外，应当考虑民事诉讼第二审程序功能的转变。修改后的民事诉讼法应当在第二审程序的规定中明确以下内容：第一，二审的审理范围。严格推行当事人处分主义，二审审理的范围限于当事人上诉请求之内。第二，二审因

21、一审违反程序法应当发回重审的情形。除了吸纳民诉若干意见第一百八十一条规定的内容外，可以考虑增加违反专属管辖的情形。第三，二审径行作出裁判的情形。吸纳民诉若干意见第一百八十八条规定的内容。第四，协调好与第三审的关系。主要规定哪些案件实行两审终审。第四，二审调解的适用。吸纳民诉若干意见第一百八十二条、一百八十三条、一百八十四条规定的内容，对第一百八十五条的内容进行适当修改。从性质上讲，再审程序与一审、二审程序在性质有根本性的不同，这是该程序赖以建立的基础，因此，再审程序的适用应当与一审和二审有所不同，包括在程序的结构上。而现行的民事诉讼法没有表现出这一点再审时根据案件原审的情况分别适用一审程序和二

22、审程序，如果是适用一审程序，再审后当事人不服的还可以上诉。这实际上忽视了再审程序的补救性，无形中把再审程序等同于通常程序。从形式上看，再审制度通过借用通常程序在诉讼中发挥作用，好似是反映了制度之间的相互协调和配合，而实际上，这是混淆了不同性质的制度的不同作用，使得再审制度没有真正发挥其应有的作用，也没有表现出再审程序的补救性。从再审补救 性上讲，再审程序应该是一种终审程序，因此，无论是一审审结的案件还是二审审结的案件，适用再审制度时，都应该是适用具有终审性质的再审程序。由此得出的结论是：享有再审权的法院应当是对案件具有终审权的法院，与审级制度相适应，作为补救性的再审程序只能适用一次，而不应当是

23、反复地适用。结合我国现行民事诉讼制度，再审程序需要变革的内容包括：改再审可以适用一审程序和二审程序为统一适用具有终审性质的再审程序；再审权归案件的终审法院或案件终审法院的上级法院，取消基层法院的案件再审权；再审程序只可以适用一次。随着国家法制的发展，诉讼中调解制度在民事诉讼中逐渐发生变化，现行民事诉讼法颁布之后，诉讼中调解制度的运用一直是人们关注的重点。在传统上，民事诉讼中调解结案率一直超过判决结案率，但从上个世纪的90年代中期之后，随着调解结案率的逐年降低5，这一情况逐渐发生了变化6，诉讼中调解制度的的改造和转型出现了一些新的迹象，学界有不少学者认为应当在诉讼中弱化调解制度。但2004年8月

24、，最高人民法院通过了关于人民法院民事调解工作若干问题的规定，强调在民事审判中要注重民事调解工作，在司法实践中，诉讼中调解的作用又被加强。因此，如何正确认识诉讼中的调解，仍然是民事诉讼法修改时需要研究的一个重要课题。我认为，在修改民事诉讼法时，对调解制度的修改应当考虑以下几个问题：第一，弱化现有的调解制度，设立和解制度，将现行调解制度的部分功能转移到和解制度中；第二，建立相对独立于法院审判的调解制度，以解决多年以来调审不分所带来的各个问题；第三，对调解制度的具体构建应考虑调解所适用的案件范围、调解的程序、调解与和解的关系、调解在不同程序中的运用等问题。四、余论：应当在修改后的民事诉讼法中增加的内

25、容 民事诉讼法颁布至今有十四年了，而且这十四年，是中国经济、文化、政治等发展变化特别迅速的十四年。与社会经济发展密切相关的民事诉讼制度自然也应当有比较大的变化，以适应社会发展的需要，因此，对民事诉讼法的修改，除了要对原有的内容进行修订之外，增加相关的诉讼制度和程序也是不言而喻的。但本文主要是从司法解释的角度来论证民事诉讼法的修改，而司法解释很少涉及现行民事诉讼法没有规定的内容，因此，本文仅以余论的形式对这部分内容作个简要的说明。从大的方面讲，修改后的民事诉讼法需要增加的内容主要有小额诉讼程序、第三审程序、人事诉讼程序、和解制度等。随着社会法制水平的提高，人们法制观念的增强以及社会经济活动的日益频繁，民事诉讼案件日益增多，其中有不少属于数额小的财产案件。因此，在民事审判程序中增设小额诉讼程序是十分必要的，它可以提高诉讼效率，降低诉讼成本。在新设立的小额诉讼程序中，需要注意的问题是要反映小额诉讼的特点：限于小额的财产案件适用；当事人是否适用该程序具有选择权；实行一审终等。三审终审是目前多数法制发达国家推行的审级制度，从我国司法实践上看，设立三审终审在我国也是有必要的：由于所有的诉讼案件都实行二审终审，一些类型案件的司法救济不大充分，导致再审案件大量的增加，三审终审制度的设立，能部分的解决这一问题；此外，三审终审对防止地方保护主义也有