国际私法论述题考试必背Word格式文档下载.docx

1、简述反致产生的根本原因。28。简述反致制度在冲突法中的作用。29。公共秩序的职能和规定的方式。30。简述公共秩序多采用客观说（结果说）的理由。31。简述运用公共秩序排除外国法后的处理方式。32。法律规避构成的要件及其效力。33。在国际私法上对外国法的查明有哪几种最基本的态度？其理由是什么？34。我国对外国法查明问题的具体规定是什么？35。试论对待反致的理论上的不同观点。36。分析法律规避与公共秩序制度的联系与区别。37。论述外国法不能查明与外国法错误适用的处理。38。论述运用公共秩序应注意的几个问题。39.简述住所冲突的解决。43。论述国际私法关于解决自然人国籍冲突的基本原则和办法。 44。论

2、述连接点的改变对自然人的行为能力的影响。45简述确定法人住所的几种学说与实践。48。简述内国的外国人法在法人问题上的适用范围。51。论述法人权利能力、行为能力法律冲突及其解决。52.简述场所支配原则的适用 53简述本人与代理人关系的准据法的确定。54。简述本人与第三人关系的准据法的确定。55。简述涉外代理法律适用的理论实践。56。论述代理人与第三人关系的准据法的确定。58简述我国关于物权法律适用的一般规定。59。简述物之所在地的确定方法。60。物之所在地法的适用范围。61。简述物之所在地法适用的例外。64。论述信托的法律适用。65.简述知识产权法律冲突产生的原因。66。简述关于知识产权的几种准

3、据法制度。71.论述“意思自治”原则。 （当事人意思自治的限制。当事人未选择法律或选择无效时的处 理。）72。简述缔约能力的法律适用。73。合同形式的法律适用。 .74。合同成立与效力的法律适用。75。合同解释与合同消灭的法律适用。76我国涉外合同法律适用的立法和实践77.简述国际贸易惯例适用的条件和特殊性。79。何谓提单？提单的法律性质是什么？86。我国票据法对于涉外票据的法律适用问题作了哪些具体规定？ 87。简述有关提单的法律问题。90。论述我国有关侵权行为法律适用的规定。97简述继承准据法的适用范围。100。简述无人继承财产归属的准据法。101。对于遗嘱的解释，在法律适用上有哪几种不同的

4、规定。102。我国民法通则和继承法关于遗产的法定继承，在法律适用上是怎样规定的？103.简述我国关于国际民事诉讼中的诉讼代理人的规定的主要内容。104。在国际私法关系中，国际民事管辖权的解决具有哪些重要意义？ 105简述直接送达的几种方式。110。我国承认和执行外国法院判决的条件。111。论述我国有关国际民事管辖权的立法和司法实践的主要内容。112.简述国际商事仲裁与国际民事诉讼、国内经济仲裁和国际公法上的国际仲裁的主要区别。113。简述仲裁程序规则的适用。简述仲裁中实体问题的法律适用。114。什么是仲裁协议？简述仲裁协议有效的基本条件及其法律效力。115。简述仲裁中的财产保全及我国有关规定。

5、116。简述我国仲裁中调解的有关规定。117。简述仲裁裁决的定案效力。118。简述承认和执行外国仲裁裁决的程序。119。论述仲裁条款自治理论及我国法律的有关规定。120论述承认和执行外国仲裁裁决的一般条件及我国的有关规定。一、国际私法的调整对象是涉外民事关系 （包括商事关系 ）。凡有以下情况之一者，即构成涉外民事关系： （1） 作为民事关系主体的一方或各方均为外国自然人或法人，或无国籍人； （2） 作为民事关系的客体或标的是位于外国的物或财产，或需要在外国履行的某项义务； （3）作为民事关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的法律事实 （ 行为或事件） 发生在外国。 它包括涉外物权关系、

6、 涉外债权关系、 涉外知识产权关系、 涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。二、法律冲突是指涉及两个甚至两个以上国家的民事关系，因它们的民事法律规定各不相同，却都要求对该民事关系 进行管辖或适用，从而造成的法律适用上的冲突或抵触。在处理涉外民事关系时之所以产生法律适用的冲突，有以下 四个方面的原因：一是现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；二是所涉各国民法的规定不同；三是司法权的 独立；四是国家为了发展对外经济贸易关系，赋予外国人在内国平等的民事权利地位，并在一定的范围内承认所涉外 国法的域外效力。三、答：各国最早采用解决涉外民事关系法律冲突问题的办法是通过冲突规范来制定各种不同性质涉外民

7、事关系应适 用的法律。但是，这种解决途径只指出有关的民事关系适用哪一个国家的法律，而没有直接规定当事人的权利义务， 因而它只起到“间接调整”的作用。另一种解决涉外民事关系法律冲突的途径，就是有关国家通过国际条约，制定一 些统一的实体规范，将彼此在民、商法的分歧统一起来，并供缔约国的当事人直接用于有关民事关系之中，从而消除 法律冲突，避免在不同国家的国内法之间作选择。四、答：主权原则本是调整国际关系的最基本原则，但由于国际私法所调整的也是一种涉及不同国家立法、司法管辖 权的关系，因此，主权原则也是国际私法的一项基本原则。这一原则要求我们在处理涉外经济、民事关系时，必须贯 彻独立自主的方针，并尊重

8、他国的主权，具体表现为任何主权国家都有权通过国内立法或国际条约，规定自己的或自 己可以接受的冲突法制度；各国除应遵守国家习惯法的一些基本限制外，都有权制定自己的国际民事诉讼法制度；并 在未明示放弃国家及其财产的豁免权时，任何其他国家的国内法院都无权受理以国家为被告或以其财产为标的的诉讼 等。主权原则乃国际私法得以产生和发展的基础。随着国际经济联系规模的不断扩大和科技合作的全面发展，国际私法关系将越来越成为国际社会中一种重要的法律 关系。任何国家要想得到经济、技术上的迅速发展，就必须诚恳地同别国合作，这就要求在处理发生于经济、贸易、 技术和人员交往过程中的各种国际私法关系时，也必须自觉贯彻平等互

9、利原则。即首先要承认各国民商法处于平等地 位，在可以而且需要适用外国法时应予以适用；同时还要承认内外国人处于平等的法律地位，他们的合法权利应受到 同等保护。五、在知识经济和全球化时代，发达国家和发展中国家的贫富差距，资本和技术输出国与输入国的经济实力的差距， 以及社会上雇主与劳动者、 生产者与消费者、 男人与妇女、父母与小孩之间利益上的对立， 在相当长时期内还将存在， 处理不当，仍有可能威胁人类社会的和平与发展。因此，就像 WTO 这样的国际贸易组织，也得照顾发展中国家的利 益，故在处理国际私法关系时，坚持这一原则，也是很有必要的。六、法律适用上的冲突，实质上就是外国法律的域外效力与内国法律的

10、域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律 的域内效力之间的冲突。 法律的域内效力， 主要体现国家的属地优越权， 法律的域外效力主要体现国家的属人优越权。 因而，外国法律的域外效力与内国法律的域内效力的冲突，也就是外国的属人优越权与 ?内国的属地优越权的冲突；而内国法的域外效力与外国法的域内效力之间的冲突，也就是内国的届人优越权与外国的属地优越权的冲突。属人优 越权与属地优越权仅是一个矛盾的两个方面，而国家的属地优越权一般居于主要方面，这是因为国家对其在外国领域 内的公民行使属人优越权时，必然受到他国属地优越权的制约或限制。七、区际私法的特征主要表现在：首先，它与国际私法不是发生在同一个层面的问

11、题，区际私法只是依国际私法规则 指定应适用某国法律作准据法之后， 才可能遇到的问题。 其次， 由于区际私法处理的是一国之内不同地区的法律冲突， 在多数情况下，不同地区的法律近似性会更大，而且往往要受到中央宪法的制约，因而在法律选择方面都比较宽松。 再次，在国际私法中，国籍是属人法的一个很重要的连接点，而在解决区际私法冲突时，国籍这个连接点完全不起作 用。八、法律的时际冲突有两种情况，第一种情况是新旧法律的冲突 （参见教材第 9 页 1960 年纽约州法院受理的非婚生子对其父提起确认父子关系之诉 ）。第二种情况是动态冲突，即前后两地法律的冲突，如在适用物之所在地法的情况下， 某一动产在原所在地国

12、属于不可转让物，后来移到一允许转让这种物的国家，就需要确定究竟应适用原所在地法还是 后一所在地法来决定该物是否可转让的问题。十四、在国际私法上，国民待遇制度的意义在于，保证一国领域内的内外国人之间的民事权利地位的平等，从而排除 对外国公民和法人在民事法律地位方面采取低于内国公民和法人的待遇。当今国民待遇的主要特点有： （1）原则上要求互惠，但并非一定以条约和法律上的规定为条件，因而多用对等原则加以制约； （2）外国人享有与内国人平等的法律地位，是就一般原则而言的，并非在具体的民事权利享有上完全一样； （3）国民待遇的范围，有时还在条约中作出具体的规定和限制。十五、答：最惠国待遇制度在国际私法上

13、的意义是，保证在内国的各外国的公民和法人之间的民事权利地位的平等， 从而排除或防止对一外国公民赋予的权利低于内国赋予第三国公民的权利。当今最惠国待遇的主要特点有： （1）是根据条约而赋予的； （2） 凡给惠国授予第三国以任何优惠，受惠国无须向给惠国提供一定条件或履行一定手续，即可取得和 享有； （3）这种待遇实际上是通过给予对方自然人、法人、商船、产品等具体的优惠表现出来的； （4）在最惠国待遇条款中，一般对其适用范围或事项作有规定。其分类主要有： （1）互惠的最惠国待遇和非互惠的最惠国待遇； （2） 有条件的最惠国待遇和五条件的最惠国待遇。十六、答：采取形式上的互惠，则国家之间在民商事领域签

14、订互惠条款时，并不要求在缔约对方国境内赋予其公民的 具体权利范围与这些国家赋予缔约对方国的公民的权利范围相等。而实质上的互惠则要求在互惠条款中专门规定的权 利范围上完全相等。十七、答：外国人目前在我国能享有的主要民事权利有： （1）亲属权； （2） 继承权； （3） 劳动权； （4）智力成果权； （5）经营工商企业和参加合作开发自然资源的权利； （6）土地的长期租赁权； （?）司法保护权。 十八、答：冲突规范是指定各种涉外民事关系应适用何国法律作准据法的规范， 它由“范围” （即各该法条适用的事项 ）和“准据法”两部分构成。如“侵权行为适用侵权行为地法” ，就并不直接规定当事人之间的具体权利义

15、务，而只是 指明判决该行为是否构成侵权行为，以及如构成侵权行为，该对受害人承担什么责任；真正明确当事人之间的具体权 利义务关系，必须待援用并根据它所指定的那个国家的实体法规范 （又称被指定规范 ） 作出，故在性质上它是一种间接调整规范 （又称指定规范 ） 。19、答：根据冲突规范对应适用法律的指定不同，可以把它们划分为四种基本的类型，即单边冲突规范、双边冲突规 范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范。单边冲突规范是直接规定“范围”中所指事项只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。双边冲突规范，它并不规定 对“范围”中的事项在什么场合适用内国法或外国法，而是抽象地规定一个待认定的连结点，表明什么问题应

16、适用什 么地方的法律，至于这一法律，可能是内国法，也可能是外国法，全取决于连结点之所在。重叠性冲突规范要求在处 理“范围”中指出的法律关系或法律问题时必须同时适用或符合两个或两个以上国家的法律。选择性冲突规范的特点 是在用两个或两个以上连结点指引的可供选择的国家的法律中，法院或当事人可以选择其一作为“范围”中所指事项 的准据法答：单边冲突规范与双边冲突规范，既有联系又有区别，这种联系，主要表现在具体案件中援用双边冲突规范时， 总是需要从中分离出一个单边冲突规范来。这就发生了双边冲突规范向单边冲突规范的推移过程。 .反之，在运用单边冲突规范的时候，如果需要并允许据此推引出另一个相应的单边冲突规范

17、，那么把这两个单边冲突规范结合起来，它 们又可以构成一个双边冲突规范。连结点又称连结因素，是指冲突规范中就“范围”所列事项指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。早 先，连结点大都是一些具有场所意义的事实因素，如“国籍” 、“住所”、“物之所在地”等等。后来， “当事人的合 意”或“当事人的自主选择”也成了重要的连结点。22.答：识别是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从 而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。一般认为，在运用冲突规范的过程中，识别之所以必不可少是由于以下几个方面的原因： （1） 不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质

18、，从而可能会导致适用不同的冲突规范。 （2）不同国家对一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同，从而导致适用不同的法律。 （3）不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。 （4）由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家又具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有 的法律概念。因此，只有先解决了识别问题，才能确定应援用哪一冲突规范。故在冲突制度中，识别是决定援用哪一 种冲突规范的前提。解决识别冲突的依据，主要有三种不同学说： （1） 德国学者卡恩和法国学者巴丁主张的法院地法说，认为受理案件的法 院只应依自己国家国内法的统一概念与观点来作出识别； （2）法

19、国的德帕涅和德国的沃尔夫等主张的准据法说，认为用来解决争讼问题的准据法，同时也是对事实构成的性质进行识别的依据； （3）德国的拉贝尔和英国的贝克特等主张的分析法学与比较法说，认为识别只能依建立在分析法学和比较法研究结果之上的一般法理或共同概念与原则进行。先决问题最早是德国学者梅希奥和汪格尔提出来的。他们指出，在国际私法中，有的争讼问题的解决需要以 首先解决另外一个问题为条件，这时，便可以把争讼的问题称为“本问题”或“主要问题” ，而把要首先解决的另一 问题称为“先决问题” 。 构成一个先决问题，必须具备三个条件：首先，主要问题依法院国的冲突规则，应适用外 国法作准据法；其次，该问题对主要问题来

20、说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独问题向法院提出，并且 它又有自己的冲突规则可以援用；最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决 问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会 不同。这三个条件缺一不可，否则便不会构成一个“先决问题” 。遇有这个问题时，目前大体上有以下几种解决办法： （1）以当事人所属地法为其本国法，亦即以当事人的住所地或居所地法为其本国法而加以适用； （2）依当事人本国的区际私法来解决这个问题； （3） 但有时被指定的多法域国家 并无这种区际私法， 所以有些更严密的立法在用第二种

21、解决办法时， 同时也规定在遇有此种情况时的补救办法 （如以与其有最密切联系的那个地方的法律作他的属人法 ）。25、 （1）依法院地法给争讼的问题或法律关系定性 （识别 ），以决定应该援用的冲突规则。（2）进一步考察依该冲突规则中的规定，指引准据法的连结点在何处。这就需要对连结点作出解释，以确定连结点在 哪一国家。 （3） 确定解决争论问题应适用哪一国法律。 （4）如果应适用的法律为外国法时，这时还要解决一个准据法的性质和适用范围的问题。依据比较普遍而公共的观点，多认为对这个问题只能依据该外国自己的法律观点来对它的 性质作出判断， 同时在解决外国法在各案中的使用范围时， 也应破除传统上外国法或外

22、国程序法完全不予适用的观点。 26法律时际冲突的解决，也因其发生的原因不同而有区别。如在冲突规则发生改变时，根据“法律不溯及既往”和 “既得权保护”的一般原则，应在立法中明确规定它是否具有溯及力以及溯及的条件。在连结点发生改变时，各国在 实践中多根据法律关系的性质，分别采取允许适用新连结点指引的法律 （即可变更主义 ）和不允许适用新连结点指引的法律 （即不可变更主义 ）的方法，以使问题求得公正合理的解决，既不破坏法律关系的稳定性，也不应让当事人规避法 律的意图得逞为基本原则。在被指定的准据法发生改变时，也应看改变后的准据法是否具有溯及的效力，它的适用是 否会在当事人之间产生严重的不公平、不合理

23、的后果，特别在涉及第三世界国家的重大利益时，更不宜毫无条件地适 用“既得权保护”原则。 （1）不同国家对同一民事关系规定了不同的连结点 （或连结点虽同但解释不同 ）； （2）且认为它的冲突法指引的外国法包括了外国的冲突法： （3）但是即使具备上述两个条件，如果致送关系中断，也不会发生反致。从根本上讲，在可能的情况下，求得有利的实体法的适用和求得判决的一致，应该是采用反致制度的主要原 因。反致主要发生于援用双边冲突规范的场合，由于双边冲突规范可能导致外国实体法的适用，因此，如果采用反致 就可以排除对本国不利的外国法的适用，从而适用法院地国法律或第三国法律。答；公共秩序的职能是通过下述两种方式限制

24、外国法的适用，从而保证自己法律与道德的基本原则或社会重大利 益不致因适用某一外国法而遭到破坏的结果 （或保证自己的强行法得以适用 ）。其规定方式有：直接限制，即在立法中明确规定，外国法的适用不得违反内国公共秩序，否则拒绝适用； 二是间接限制，即指出某些 内国法具有绝对强行 性，或者必须直接适用，从而排除有关外国法在内国适用的可能性。在各国两者均加采用 （合并限制 ）。，在实践中， 有的国家规定； 只有在适用由冲突规范指定的外国法会产生与自己的公共秩序严重抵触的结果时， 才能借此排除其适用 （ 被称为“客观说”或“结果说” ）。?比较而言，在用本国法 （ 即国籍国法 ）作属人法的国家里，公共秩序

25、制度的作用更大、更重要一些。这主要是因为在这 些国家，适用外国法的机会更多一些。 而在用住所地法作属人法的国家里，公共秩序制度的作用要小一些 （ 这主要是 因为住所本是司法上确定案件管辖权的最常用的标准，从而在这些国家依当事人住所在自己 ?境内而行使司法管辖权的案件中，实体法也常常是自己的法律 ）。另外，有些国家还常以识别为手段，在本应适用外国法时，把有关的外国法 规定识别为程序法或公法， 然后根据程序法或公法不具域外效力的特点， 同样可以达到排除外国法适用的目的 （但这种 “不诚实的识别” ，受到学界的普遍反对 ）。运用公共秩序排除本应适用的外国法后， 大多数国家都主张改而适用自己的法律。

26、但也有国家主张驳回起诉， 拒绝受理该案的。还有主张改用与之近似或类似的外国法判案的；改而采用一般法理判案的；视是否还有其他指引另 一外国法律的连结因素而定，如有，改用该另一外国法，如无， ；才改用自己的法律。此外还要注意，如被排除的外 国法只涉及要处理的案件的某一个问题或某一部分，该外国法的其余部分的适用并不会产生与自己公共秩序相抵触的 结果，则这部分外国法仍可适用。法律规避又称法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法 律，；而使对自己有利的法律得以适用的行为。法律规避有四个构成要件：从主观上讲，当事人规避某种法律必须是 出于故意，也就是说当事人有逃避

27、适用某种对其不利的法律的意图；从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应 适用的强行法或禁止性的规定；从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的，如改 变国籍、住所、物之所在地等；从客观结果上讲，当事人已经因此规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。 一般认为凡规避内国强行法的行为是无效的，很多国家的立法都作了明文规定，我国也认为规避内国强行法系无效行 为。但是，如被规避的是外国强行法，是否也认为无效，则无定论。此外，有认为借规避行为而成立的法律关系是无 效的，至于被改变而新设立的连结点是否无效 （如其取得的“新”国籍、 “新”住所 ） ，则应由改变后的连结点所在国

28、家的法院决定。但也有认为这种故意设立的“新”连结点也是无效的。 有三种最基本的态度。一是完全要由当事人查明，理由是这些国家认为外国法对法官来说不是法律而只是 一种事实，而事实是“谁主张谁证明”的；二是法院可依职权查明，理由是在审理涉外案件时被冲突规范指引的外国 法同样是法律，而法官应“知法” ；三是法院既可依照职权查明，当事人亦当协助，这是公正合理的态度。 我国法院在审理涉外民事案件时，按照最高人民法院关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则若干问题的意见 （试行）的有关规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明： （1）由当事人提供； （2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供

29、； （3）由我国驻该国使、领馆提供； （4）由该国驻我国使馆提供； （5） 由中外法 律专家提供。持反对态度的学者们主要认为： （1）反致与国际私法的常识和任何国际私法制度的真正性质相抵触； （2）采用反致有损于内国的立法主权； （3）采用反致于实际不便； （4）采用反致会导致指定准据法的无限循环。赞成反致的学者们则认为： （1）采用反致可维护外国法律的完整性； （2） 放弃自己的冲突规范，改用对方国家的冲突规 范，也并不有损于本国的主权， 反而可扩大内国法的适用， 更何况法院在这样做的时候， 也是从维护自己法律的完整性出发的， 是本国国际私法的指示和要求； （3） 采用反致可使各国法律对同一

30、涉外民事案件作出相同判决，而这一点正是国际私法 的主要目标。 （1）法律规避和公共秩序制度同为国际私法中限制适用外国法的基本制度。两者在维护内国法的强行性规定和 排除本应适用的法律上具有共性； （2）分析两者的主体、产生的原因和着眼点存在较大的差别。外国法不能查明时的处理办法主要有： （1） 以内国法取而代之； （2） 驳回当事人的诉讼请求或抗辩； （3） 适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律； （4）适用一般法理； （5）如有其他指引外国法的连结点， 则适用被指引的另一外 国法，只有在无这种连结点因素时才能适用自己的法律。外国法错误适用有因错误适用内国冲突规范而造成的外国法错误适用与适用外国法本身的错误两种情形。对于前者， 各国一般允许当事人上诉并加以纠正；对于后者，存在允许与不允许当事人上诉两种不同的处理办法。 （1）应尽量采用客观说或结果说的标准。 （2）国