爱的胜算电影《刮痧》中的中西法律文化冲突与融通Word文件下载.docx

1、“爸爸，你为什么从窗户进来？”许大同：“因为我们家没有烟囱。二、法理探讨一千个读者就有一千个哈姆雷特，一千个观众就有一千个许大同。作为一名法科学子，从法学的角度解读这部影片，自别有一番洞天。透过刮痧我们要思考什么问题？我把它称作中国文化与西方文化的遭遇战。整个影片中充斥着以法律文化为代表的两个不同文化的交锋。在这里，不是中美两国现代具体法律制度的较量，而是深埋在两国人思想中的传统法律文化和意识的搏斗。传统法律文化是各种法律制度和法律思想经过长期潜移默化的影响在各民族意识层面形成的一种比较稳定的积淀物，也是以往岁月中各民族创造物质和精神财富的结晶。它还表现了一个国家的深层结构特征，影响着现代社会

2、变革的方式和效果。正因为如此，才有了影片中的冲突，才有了我们一代又一代法律人的冥思苦想。剧中在许大同看来，自己的儿子打了朋友昆兰的儿子，那么自己打儿子是天经地义而且是为了表示对昆兰的尊重；而昆兰则认为不论如何打孩子是错误的。古代中国社会是一个在自给自足经济和宗族血缘关系基础上成长起来的东方农业社会。以农业文明为依托，以宗法血缘关系为根基的宗法社会，是古代中国社会的基本特征。正如孟德斯鸠所言，“这个帝国的构成，是以治家的思想为基础的”。以家族为本位的宗法思想渗透到传统中国社会生活领域的各个方面，也深刻地影响着传统中国法律制度的基本面貌。在这种特定社会历史条件下生成和发展起来的中国法律文化，被打上

3、了深深的宗法化和伦理化的烙印。在传统中国的法理观念中，“伦理”即“自然”，伦理就是人的本质，就是人的自然，就是人的本性。违反之，则是悖逆自然，戕灭天性。中国传统的法律思想认为，社会本身就不是整齐平一的，法律确立“尊卑长幼之序”，确认父权与家长权的存在，维护家庭成员间的不平等关系，父亲或家长对子孙有权进行责罚或是送交官府依法惩处。正如费正清在剑桥中国晚清史中所言：“法律总是维护族长的威信，并且按照亲属关系身份进行惩处。国家就是这样给家庭结构以法律上的支持，这是它维护社会秩序的一个明显的手段。父母的权威和子孙的孝顺是绝对的，儿子违抗父母之命就要受到父亲的惩处。由于古代中国是一个农业社会和宗法社会，

4、因此这种法律秩序具有超稳定性。而西方则不然，通过启蒙运动摒弃了中世纪愚昧落后的法律传统，逐渐确立了影响至今的西方法律文化。在该种法律文化中，父母与子女之间的这种不平等关系则是难以接受甚至是不可理喻的。在西方古典自然法学理论中，洛克认为，人类的自然状态是一种自由和平等的状态。同种和同等的人们既毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有利条件，能够运用相同的身心能力，就应该人人平等，不存在从属或受制关系。这种自由和平等的权利是与生俱来的。正如美国1776年的独立宣言中所说：“人人生而平等，他们都是从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利。”在西方，法律与权利密不可分，甚至可以相互解释。因此父母和子

5、女，其法律地位是完全平等的，父母没有对子女进行惩罚的法律依据，相反还必须尽到父母对子女应尽的义务和承担应当的责任。法之为法，其前提条件之一就是它要以整个社会的福利为其目标。儿童是社会的弱势群体，理所当然要受到法律的保护。另一方面，宗教对西方法律有着深刻的影响，这一点是毋庸置疑的。其中之一，便是在人道主义方面影响法律，包括强调个人的价值、对家庭成员及儿童的保护、生命的神圣性等。集中体现宗教思想的宗教法把“爱”作为核心价值凌驾于具体的法律条文之上。据此，许多事情要做，不是因为法律的强制，而是出于由衷的爱。宗教对西方法律的这种影响源远流长，如今虽然褪去了宗教的外衣，但是这种思维范式却深深地影响着其社

6、会的立法：立足于以人为本，而非轻视人权和粗暴地将人作为达到目的的手段。具体到影片中，州儿童福利局的工作人员要将丹尼斯带到福利局并由其监护，使孩子摆脱“恐惧与危险”，则是这种宗教性影响的延续。而这恰恰令接受中国传统伦理化法律思想的许大同难以接受。“丹尼斯，爸爸来接你回家。儿童福利局工作人员：“许先生，别过来！你孩子现在由儿童福利局监护。“什么？儿童福利局是干什么的？“这是市法院签署的特殊监护法令。儿童福利局认为，这孩子长期受体罚和忽视。为保证安全，必须由州儿童寄养中心监护。“你说什么？我虐待我儿子？荒唐，你说的太荒唐了。我是来接我孩子回家的，这就是我要做的，别挡路！儿童福利局的工作人员：“你们两

7、个都听着，从现在起四十八个小时后，也就是后天下午三点，法庭为此案举行特别听证会，你们到时候有机会申辩。“我要领孩子回家，上法庭干什么？“因为那是法律，这两天你们若在五百英尺内接近他，就会因蔑视罪被拘留。在这里，我们之所以强调“宗教性”而非“宗教化”，是因为在西方，宗教对法律的这种影响不论在深度上还是广度上，都是不能和儒家理论对传统中国法律的影响相提并论的。因此，相对于中国传统法律的伦理化，西方法律只能说是具有宗教性，还并没有达到宗教化的程度。我们再从宏观层面上来看，中国的法律文化是自上而下的，价值追求是天人合一的和谐观。它强调通过法律的惩罚手段来达到“无讼”“无刑”的目的，如商鞅主张的“刑罚重

8、其轻者，轻者不至则重者无从至”，这样就可以达到“以刑去刑”的目的，而评判是非的功能则在其次。这种“无讼”“无刑”的内涵就是所有的人都安分守己，都不积极争取什么利益而是互相谦让，牺牲原则地保持一团和气。法律的目的就在于使大家都不出头，都退后一步，这恰恰是统治者期望看到的结果。法律的对立面是被统治阶级，统治阶级针对被统治阶级制定法律，是为了“兴功惧暴”“定分止争”“令人知事”，是为了维护统治阶级统治秩序的和谐稳定。法律从某种程度上讲只不过是统一百姓、役使臣下的重要手段和工具罢了。而西方法律文化则恰恰相反，它是自下而上的，是公共意志的体现，其价值追求是公平正义，是通过法律维护每个公民的天赋人权，是通

9、过法律达到一个社会科学管理、个人权利得到保障的理想状态。它的功能主要体现在是公民将属于自己的权利让渡给政府的一种规范手段，重视法律的科学管理社会生活的功能。它针对的是掌握权力的阶级，法律是为了限制政府权力，保障公民权利。正如亚里士多德所言，“法律的任务是为自由民的共同利益服务”。法国1789年人权与公民权宣言第一条规定：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。”第三条规定：“整个主权的本原主要是寄托于国民。”美国1776年弗吉尼亚权利法案第二条规定：“一切权力属于人民，因之来自人民，执行法律的一切官吏都是人民的受托人和仆人，在任何时候均应服从人民。“政府是为了人民、国家和社会的共同福利、

10、保障和安全而建立的。”独立宣言也明确规定：人人生而平等，他们都从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以在人们中间成立政府。而政府的正当权利，则系得自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的，那么，人民就有权利来改变它或废除它，以建立新的政府。当这两种社会存在不同、历史渊源不同、思想内核不同、立场取向不同的法律文化相遇的时候，必然有一场遭遇战。强调森严的人身等级关系、强制性的人身控制以及王权宗统观念的中国传统法律思想，根本不理会西方法律思想中的人权、平等价值观念。西方的法律文化也不理解和认同中国法律文化的逻辑

11、，严格按照自己的理论体系坚守自己在思想领域的阵地。那么，冲突似乎在所难免，事实也是如此。在法庭上，控方律师故意以激烈的言辞诋毁曲解中国传统文化的积极元素，以此也可以看出中西方文化的正面冲突。控方律师：“只要看看许先生日夜从事的工作，就知道他是个沉湎于暴力文化的人。“暴力文化？我按照中国传统文化中的英雄，设计了游戏主角的形象。孙悟空是一个善良有正义感的英雄，代表我们传统价值观和道德规范。“噢，你在说价值观和道德规范？我也读过英文版的西游记，看看这只中国猴子的道德和价值观：孙悟空受托管理九千年一熟的桃园，这只有道德规范的中国猴子却把桃园占为己有，当别人制止他时，他竟毁坏了全部桃树。再看看这家伙的价

12、值观，一个神仙炼出了长生不老药丸，孙悟空不但吃光了全部药丸，还掀翻炼丹炉，砸烂别人的车间。这么一只顽劣粗鲁的中国猴子，却被许先生当成道德与价值的榜样”许大同终于忍不住了，拿起桌子上的文件朝控方律师砸去：“你以为你是什么玩意儿？你对中华文化一窍不通，你是个无耻的骗子！我爱我儿子，你什么都不懂！结果直接导致法官当庭宣判：“许先生，你还是没能证明刮痧是一种治疗。你在法庭上的行为，足以说明你是个危险人物，我决定丹尼斯由儿童福利局监护。但是，故事并没有结束，西方法律文化似乎并没有占上风。随着大同的父亲找到昆兰，一切好像有了转机，开始往好的方面发展。这便是两种不同文化相互试探着理解的过程。昆兰来到唐人街的

13、一家中医医疗馆里接受刮痧治疗，并认真听取医生的讲解。许大同在法庭上说不清楚的并惹恼法官的“七经八脉”，在这里却让昆兰听得心服口服，两种文化似乎在融合，一场大的冲突可能会夭折，取代的将会是交融的美满。在圣诞夜，昆兰和儿童福利局工作人员赶到许大同家里。“许太太，我们有重要的消息给你。昆兰：“别担心，是好消息。“霍尔维兹法官撤回了禁令。“对不起，我错怪大同了。中国文化和美国文化到这里，终于牵起了手。那么是什么让两种看起来水火不容形式上也是完全不同的文化，由冲突而化干戈为玉帛、殊途同归而走向交融呢？笔者认为，是两种文化的共同本质和价值追求，甚至可以说是人类共同的价值认识。接着上面我们谈的，虽然从某种程

14、度上讲，中国古代的法律是统治阶级的工具，但是我们并不能因此得出结论说古代中国的法律丝毫没有基于对人性的关怀。相反中国古代法律思想中有很多诸如“以德配天”“敬天保民”“明德慎罚”“德主刑辅”的思想，诸如“爱人”“仁政”“以不忍人之心，行不忍人之政”的主张。与“以刑去刑”相对的还有“以德去刑”的思想。他们认识到民心的重要性，从而主张为政治国要关心民生，重教化反对“不教而诛”。“礼德为政教之本，刑罚为政教之用”认为道德教化可以从根本上积极地预防和杜绝犯罪，而“政刑”只是犯罪事后的补救措施而已，不能实现“无讼”的目的。中国古代政治理论的一个贡献就是对法律惩罚功能的深深怀疑，即使是赞成法律的中国哲学家也

15、不会宣称仅仅靠正式法律就能确保秩序。而西方法律文化始终是以民本为出发点的，中西方法律思想在这一点上归于同一。另一方面，西方法律文化重视个体自由、平等和个性解放，反对封建依附式的人身和心理束缚，为人类社会的群性生活秩序提供了较好的规划和解释，为人类的竞争力、创造力的解放提供了动力。譬如影片中儿童福利局看似无情的做法实则是这种文化的体现。在它尚未夸谬到将灵魂、肉体统统变成契约标的物的限度以内，在尚未夸谬到把人的一切主张需求统统简化为物欲的限度以内，在尚未夸谬到将至爱亲朋间的一切往来都视为交易行为的限度以内，这种法伦理显然是合理的、优越的，合乎人性的。一旦超出了这个限度，过分忽视家庭、亲属之爱、情感

16、、精神、人格、尊严的意义和价值，就必然走向谬误或偏暗，就可能导致人性的沦丧或人的异化。同样，影片中儿童福利局的做法亦有这种倾向。西方仁人志士并不是没有发现这一点，他们也纷纷提出了一系列改良的理论，如“人性复归”“家庭重建”“挽救伦理”等等，其法律也有所矫正。而中国传统法律文化始终重视人性、伦理，这就更加明显地印证了中西方法律思想的趋同。至此，我们可以大概总结出中国和西方法律文化的各自特征以及他们的相通之处了：中国法的内在精神是善、公利和义，其渊源理念是宇宙之理、道、人性、良知，其价值追求是人类社会与宇宙的大一统、超和谐；西方法的内在精神是公平、合理与正义，其渊源理念是上帝意志或神道、以及宇宙自

17、然定律、规律，其价值理念是共和社会的和谐、协调。聪明的朋友，或许现在我们可以说，中西方的法律文化，不同的只是技术层面，相同的则是根本的。那个刮去文化差异的根本的相通的东西就是爱，爱是人类共同的超民族超文化的语言。所以，故事结局的圆满是中西方文化冲破差异隔离的胜算，是人类共同价值取向的胜算，是爱的胜算。三、延伸思考分析到这里，已经可以对影片背后的中西方法律文化的冲突与融通有了大概的认知，但是就中西方文化的差异这个问题，我们或许还有必要进行一个孰优孰劣的判断，即使这个判断是困难的。中国的法律文化主观意念过于强烈，忽视客观条件的作用；过于强调统一和集中，忽视了个体、自由、民主和权利的意识；过于强调法

18、外有情，忽视了法律的独立性和权威性；过于强调伦理化，这样对法律自身所产生的一个不利后果是，法律的自我独立发展受到了致命的限制，可能使之最终沦为伦理道德体系的附庸。而西方的法律文化注重客观条件的作用，淡化主观意念；注重个体发展、民主、自由和公民权利，淡化国家公权力；注重法律的独立性、权威性，淡化甚至摒弃任何势力对法律的干涉；具有一定的宗教性，但是依然可以保持自己独立的个性。此外，中国法律因为通常会考虑多方面因素，因此比之西方法律显得灵活性更多一些；西方法律在一定程度上未免原则性有余而灵活性不足，或许失之机械。譬如容易造成影片中的“悲剧”不考虑当事人（孩子，尽管还是个孩子）的感受，基于一种善意的冲

19、动，把亲情隔开。但是法治必然要将法律置于其他要素之上，必须强调原则性；而牺牲原则性过多考虑灵活性则是人治的征兆或者说残余。既然我们不能够保证每一个干涉法律的因素都具有正当性，那么与其牺牲个体的利益，也要保持法律的尊严、独立和权威。通过上述比较我们能否得出中国传统法律文化一无是处的结论呢？答案显然是否定的。一方面，中国传统文化中所珍视的人类社会的和谐，人与自然的和谐，道德与法律的和谐等价值观，可能是医治现代化社会某些痼疾的良方。另一方面，中国传统法律文化重视亲情、重视家庭、重视和谐，强调亲属之爱的崇高性、正当性，反对以物欲害亲情，主张国家政治应像家庭生活一样有人情味，主张给人们更多的保护亲属的权

20、利，主张责人们以更多的敬、爱亲属的义务。这种法律文化为人类最基本的人际关系和最基本的爱提供了动力，为人类社会生活的和谐做出了贡献。显然这种法律伦理，在尚未夸谬到把国家一切政治都简单视为家人或亲属间事务的限度以内，在尚未夸谬到主张为亲人利益而故意加害陌生人的限度以内，在尚未夸谬到过分扬尊抑卑乃至“以理杀人”的限度以内，在尚未夸谬到为礼教而蔑视个人人格价值即“礼教吃人”的限度以内，它是合理的、优越的。但是，有如此之多的“尚未夸谬”就足以说明中国传统法律文化还有许多值得改良和学习借鉴之处，意即西方法律文化相对于中国传统法律文化而言还是较为先进、文明、优越的。那么能不能这样说，西方的法律文化比中国的好

21、，我们就可以按照西方的做法来改造我们的了？文化的移植不像把法国梧桐移植到中国那么简单，而往往这么做的大都会失败。文化是一个综合系统的工程，即使是法律文化一个方面，亦是纷繁复杂的庞大体系。广义的法律文化应该能够囊括所有的法律现象、法律观念、法律意识、法律行为、法律的机构和实施、法律制度和作为符号体系的法典、判例，以及不成文的惯例和习惯法等等。一个民族的文化体系即使有这样或者那样的不足，但是长期以来民族生活中的自我调整，它已经形成了一整套自我修复的机能。贸然引进外来因素，只会造成原有的体系的危机甚至崩溃，而外来因素很可能会因水土不服而夭折。因此，中国法律文化的不足应该以自我调节为主，以扬弃地借鉴外

22、来因素为辅，保持民族特色，才能在与外来文化的再一次冲突中化险为夷。如果我们放弃本土资源中的传统资源的权重或对其的尊重，就意味着我们的偏颇和我们的无知。这一点我们甚至可以从现代西方人对待自己的本土文化的尊重态度中得到启示，即西方人从来没有因为现代法律的发展而否定他们以往法文化中的优异属性。尽管美国著名文化人类学家克利福德吉尔兹说：“法学和民族志，一如航行术、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识。”但是，一个民族要保持本民族的“纯粹性”，这几乎是不可能的，因为历史改变着民族性。与此相关联，一个国家的法律不可能永远保持自身的传统。发展的过程就是一个相互交融的

23、过程，在相互交融中发展，是历史的选择，法律自不例外，因此法律的借鉴或者移植是法律生命蓬勃的必由之路。正如柏拉图所言，“如果我们发现外国的法律更好，那我们也会采用而不会因为它是外国法律而予以拒斥。要谈移植外国法律，首先要明确对本土资源的态度。笔者以为，我们应该对本土法律文化资源予以正面肯定。首先是因为传统资源的纵向性。中国传统法文化源远流长，蔚为壮观，其中一些被证明是行之有效的价值理念和制度体系。它们相互呼应，恒久恒新，值得现代人认真挖掘和提炼。其次是因为传统资源的经济性。各个民族的各种规则、习惯和理念反映了该民族人们基本的生存需要、关系样态和理想追求；一个国家、一个地区、一个民族长期遵从的行为

24、规则，其效能也远比外部输入的文化符号更强有力。实际上，本土文化意味着我们生长于本土，耕耘于本土，我们的所思所想、所作所为皆有赖于本土的场景。因此遵从本土性的目标和判断，本身就有广阔的空间，其运行成本也相对外来资源要小得多。第三是因为传统资源的现代性。在社会进程中，传统之于现代必然是一个相互联结的界面，任何人都难以将昨天今天和明天截然分开。甚至可以说，昨天发生的，就是今天和明天的“传统”。传统法律文化具有不可被替代、排除和消灭的强大生命力，这种属性使它不会因社会制度的变革而在一夜之间发生根本性的变化。我们后人所能做的，只是正视历史、发扬优点，在各种原理中进行选择，同时形成适合我们时代的原理。在明

25、确了对本土法律资源的态度的基础之上再谈法律移植，就必须考察法律移植与法律文化冲突之间的关系。传统观点认为，不同法律文化间的差异和冲突是法律移植的主要障碍。从表面上看，这种观点当然有一定道理，但是若换一个视角观之，我们就会发现这一观点的片面性，它仅仅看到了文化冲突对法律移植所产生的消极意义，而忽视了其所具有的积极意义。笔者认为，恰恰是因为文化差异和文化冲突的存在，才使法律移植成为可能，意即文化冲突是法律移植的前提性因素试想，如果几种法律文化间不存在任何差异和冲突，那么他们之间有什么必要进行移植呢？恰恰是文化冲突的存在，才使固有文化获得了一个重新审视和反思自身的机会，进而在借鉴吸收异质法律文化精华

26、的基础上使自己获得长足的发展。可以说，法律文化差异的存在，将导致法律文化的冲突，而这种冲突又会引发法律文化的移植。但是，文化差异与冲突绝不仅仅如上述般温顺，它们极有可能导致法律移植的失败，因此我们必须认真对待法律移植中的法律文化冲突。首先我们必须以理性的态度审视法律文化冲突。我们不能因为害怕文化冲突就拒绝文化交流，而应以理性的态度来看待法律文化冲突。外来法律文化只有在与本土法律文化的多次交汇与碰撞中才能最终真正融入本土法律文化之中。只要我们能以理性的态度来审视法律文化的冲突，我们就会发现，从最终效果上来看，文化冲突虽可能阻碍法律文化的移植，但同时它也是使外来法律文化真正融入本土法律文化的一条重

27、要途径。其次，我们必须在对待文化冲突时坚持几项原则。第一是宽容原则，坚持宽容原则有利于保持法律文化样式的多样性，从而为全球法律文化的发展提供更多的参照视角；坚持宽容原则也是民资自决原则在法律文化领域中的体现，是法律文化领域反对文化殖民的必然要求。第二是民族文化主体原则。意即在进行文化选择时，应坚持以民族文化为主体。尽管文化同时具有民族性和世界性的双重属性，但是只有坚持文化的民族性才能真正实现其世界性。世界性的根基是民族性，所谓“只有民族的，才是世界的”。在世界性与民族性之间，民族性应该是主要的，因为“只有真正民族的文化，才能获得对外交流的可能和世界性意义”。四、归纳总结从一部影片开始，我们进入

28、了浩瀚的中西法律文化的探讨之中，并借之窥探到了奥妙法学之一斑。通过对中西传统法律文化的比较，笔者认为，中西传统法律文化虽然存在差异，产生过冲突，但是因为共同本质和价值追求的相通，让这两种截然不同的法律文化终由冲突走向融通。英国法谚有云：“在一千磅法律里，没有一盎司仁爱。”我喜欢把这句话反过来用，“在一千克法律里，应有一公斤仁爱。”我始终相信法律的最高境界是爱，我始终相信法律世界里到处充满爱的元素。爱是超越语言、超越制度、超越民族的人类共同的价值追求。从中西方传统法律文化中我们可以看到，即使方法手段等技术性的不同，但是出发点这类根本的都是相通的。在此基础之上，我们继续对法律移植做了简单的论述，笔

29、者认为，法律的移植是必要的，但是还要以自我调节为主，不能摒弃本土文化，而应该在理性对待本土资源的基础上，对外来资源进行损益进行扬弃，而后再做以引进，方可既保纯民族性，又吸纳世界性，才能促进法律文化的绵远和法律制度的先进。回到刮痧中，在影片结束的时候，我们可以听见许大同和简宁正在给丹尼斯教汉语：“黄河，长城”简宁从以前的在家里只许讲英语改变为教儿子学习汉语，这难道不是中华文化自我调节的胜利吗？这难道不是经过冲突后中西方文化融通的胜利吗？这难道不是爱的胜利吗？参考文献1公丕祥著：东方法律文化的历史逻辑M，法律出版社2002年版。2美费正清编：剑桥中国晚清史（18001911）上卷M，中国社会科学院历史研究所编译室译，中国社会科学