试论民事审判中的法官自由裁量权及其规制文档格式.docx

1、故其在性质上是一种公权力。其次，通过行使自由裁量权而解决的纠纷，没有规定具体的办法，需要权力拥有者考虑各种具体情况作出判断形成决定。这种授权往往是公权力最本质的特征，因为公权力与职责相对应，职务上的责任是公权力的义务。最后，行使自由裁量权，权力的享有者有充分的自由，其一是因为权力的行使中没有具体的依据，如何为行为，权力的主体有相当的自由度。其二，对于自由裁量权行使的结果评价的包容，也给权力主体相当的自由，因为公平、正义等概念本身就是抽象的、不具体的。但仍可以看出自由裁量权是一种相对的自由，它必须基于一种“合理性”的前提，“一个官员享有自由裁量权，并不意味着他可以不顾情理和公平的准则，可以随心所

2、欲的裁决，而只是意味着，当我们提起自由裁量权这个问题时，我们心目中的特定权力所规定的标准不能支配他的决定。”自由裁量权作为公权的一种，它并不为法官所特有，应该说所有公权力的行使者，都在不同程度上享有自由裁量权。本文所要讨论的范围仅限于法官在民事审判中所拥有的自由裁量权。笔者把法官在民事审判中的自由裁量权表述为：在民事诉讼过程中，法官在法律规定范围内或在没有明确法律规定的情况下，根据情势所需，就有关事项进行权衡、裁量并公正合理地作出决定的权力。二、法官民事自由裁量权的分类根据不同的标准，现在法学界对法官在民事审判中所拥有的自由裁量权有三种分类：（一）根据立法者的意图是否有意识地赋予法官自由裁量权

3、，可把自由裁量权分两类：一是授予式自由裁量权，二是消极式自由裁量权。绝大部分自由裁量权属于授予式自由裁量权，如“社会公共利益”、“诚实信仰”、“合理”、“必要”、“不可抗力”，它是指立法者在立法时，有意识地积极地明显地以不确定概念或一般条款方式赋予法官自由裁量权。消极式自由裁量权是指立法者并未曾想给裁判者留下自由裁量权，但由于某种原因，客观上却给法官留下了自由裁量权。如由于立法上的疏忽造成的法律漏洞，给法律解释带来歧义。如“国家利益”、“情势变更原则”。（二）根据民事法律规定内容的不同，可以分为程序方面的自由裁量权和实体方面的自由裁量权。、实体方面的自由裁量权（）在合法与非法的临界状态，决定案

4、件性质的自由裁量权。现代社会生活的日新月异，使法律不可避免地具有相对滞后性的特点，对一些新出现的行为是合法还是非法，需要法官根据民法基本原则及有关政策精神自由裁量，与此相关联，这些行为是否承担民事责任应由法官自由裁量。（）承担民事责任的方式和承担民事责任幅度的自由裁量权。我国民法通则规定了十种承担民事责任的方式，且这些方式既可单独适用，也可合并使用。同时，法律对某些行为又规定了几种可供选择的责任方式，如民法通则第条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”这就规定了五种承担民事责任的方式。审判中具体适用何种方式

5、由法官自由裁量。对承担民事责任的幅度，有些法律规定较笼统、概括，如：“可以给予适当的补偿民法通则第条”；“承担适当的民事责任同上，第条”；“可以根据实际情况”同上，第条；“可以适当”，如何“根据实际情况”由法官自由裁量。（）民事制裁方式和程度的自由裁量权。民法通则第条规定了五种民事制裁方式，具体选用何种制裁方式和适用的严厉程度由法官依法自由裁量。如“对公民处以罚款的数额为五百元以下，拘留为十五日以下。依法对法定代表人处以拘留措施时，为十五日以下。（）实体方面的其他民事自由裁量权。除了上述实体方面的民事自由裁量权外，我国民法广义的还赋予法官其他一些实体民事自由裁量权。如继承法第条规定，继承人遗弃

6、被继承人，或者虐待被继承人情节严重的，丧失继承权。是否构成“情节严重”。由法官自由裁量。又如：婚姻法第条规定，“离婚时，如一方生活困难，另一方给予一定的补偿。”补偿的数额由法官自由裁量。、程序方面的自由裁量权（）对妨害民事诉讼者实施强制措施的方式和程度。我国民事诉讼法规定了七种妨害民事诉讼的强制措施，其中，“对个人的罚款金额，为人民币一千元以下，对单位的罚款金额，为人民币一千元以上，三万元以下。拘留的期限，为十五日以下。“民事诉讼法第条。具体选用何种措施及其严厉程度由法官自由裁量。（）对案件诉讼费用的负担及其减、缓、免的规定。对某些案件诉讼费用的负担法官有自由裁量权，如离婚案件诉讼费用的负担可

7、由法官自由裁量，经人民法院调解达成协议的案件，诉讼费用的负担，双方当事人协商不成时，由法官自由裁量。对某些案件诉讼费用的数额法官有自由裁量权，例如，“离婚案件，每件交纳十元至五十元。”“侵害专利权、著作权、商标权的案件，每件交纳五十元至一百元”。同时，法官对某些案件诉讼费用的减、缓、免有自由裁量权。（）案件的管辖问题的确定。如“重大”、“本辖区有重大影响”。对于相当多的民事案件，法官拥有确定案件管辖法院的自由裁量权。如根据我国民事诉讼法第条规定，重大涉外案件及在本辖区有重大影响的案件由中级人民法院管辖。在司法实践中，何谓“重大”涉外案件、何谓“本辖区内有重大影响的”案件，常由法官根据有关法律规

8、定自由裁量，进而决定这些案件的管辖法院。（）证据的收集以及保全、财产保全。根据我国民事诉讼法及有关司法解释规定，人民法院可以调查收集其认为应当自己收集的证据。在司法实践中，是否收集以及调查收集哪些证据常由法官自由裁量。同时，根据民事诉讼法规定，人民法院可以依职权主动采取证据保全和财产保全措施，是否采取常由法官依法自由裁量。（）执行措施选择及移送执行、中止执行。我国民事诉讼法规定了九种执行措施。在司法实践中，案情复杂多样，具体适用何种执行措施需法官根据事实和法律自由裁量。同时，根据民事诉讼法第条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，审判员可移送执行。何种情况下移送执行，法律并无明文规定，由法官自由

9、裁量。（）程序方面的其他自由裁量权。为适应民事案件复杂多样的需要，我国民事诉讼法中有一些扩大法条适应性的“其他”规定，也叫兜底条款。这些规定，包容了有关法条列举不全的一些具体情形。实践中，法官可根据立法精神灵活适用该法条。这些“其他”规定涉及以下方面：、有关回避的“其他”规定民事诉讼法第条；、有关达成调解协议，可不制作调解书的“其他”规定同上，第条；、有关延期开庭审理的“其他”规定同上，第条；、有关中止诉讼的“其他”规定同上，第条；、有关裁定适用范围的“其他”规定同上，第条；、有关中止执行的“其他”规定同上第条；、有关终结执行的“其他”规定同上，第条。（三）根据法律授权的方式，可分为法律明确授

10、权的自由裁量权和法律默示授权的自由裁量权。、法律明确授权的自由裁量权，在法律条文中明确规定的法官可以自由裁量。（）法律规定人民法院可以或者有权作出某种判断，在条文上的表述是：人民法院可以或者是有权为某种行为。如民法通则中规定“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。（）法律规定中包含着某些含义丰富的概念。法官对于条文规定的某些概念结合条件的具体情况加以理解和适用。如合同法中的“表见代理”中的“有理由”。（）民事责任的承担方式上的选择及民事制裁的幅度。、法律默示授权而享有自由裁量权法律规定中具有不确定性规定和衡平性规定的性质，授权司法机关进行创造性司法活动。如民法中的公平和诚实信用原则，又如

11、涉及到对于证据是否采信及其证明力认定的时候，除有明确的证据规则外，法律都一般性地默示授权法官享有自由裁量权。三、我国现行民事立法对自由裁量权的确认（一）我国现行的民法法律渊源对法官自由裁量权行使的影响我国民事法律对于渊源的规定有“民事活动必须遵守国家法律，法律没有规定的应该遵守国家政策。”如果法律和政策都没有规定，习惯也是可以适用的。民法通则第条第二款（）项规定“质量要求不明确的，按照国家质量标准履行，没有国家质量标准的，按照通常标准履行”，这里的“通常标准”就可以认为是一种习惯。这样看来，我国审判活动中可以作为判决理由的规则是开放性的。相对而言，法律和政策作为规则标准的时候其自由裁量的空间较

12、与习惯作为渊源的时候要小些。因为将习惯作为判决理由的时候，首先面临的问题就是对于是否属于习惯的认定，以及习惯的具体内容。在这一阶段，法官的自由裁量就有相当的体现。而且在出现需要适用习惯的时候，也有其他的替代性措施，比如解释法律、解释政策、寻找适用的习惯。我国法律渊源给法官行使自由裁量权提供了相当的空间。有时候尽管没有明确某项法律规定已经废止或者是修改，但是鉴于其规定的内容与生活有很大的距离，所以很少被援引，或者是说以习惯对其解释，而这样的结论可能与法律条文的含义已经相差甚远。比如民法通则第条规定“合同一方将合同的权力和义务全部转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”这是年颁布该

13、法时作的规定，在当时强调合同的实际履行原则，对合同的权利义务转让限制严格，现在这一规定仍然有效，但是几乎没有判决再援引它作为理由了。在出现合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人，并牟取利益的时候，只要取得另一方的同意，并且没有其他违法行为，其效力应予以。这时法官就会选择其他的理由，如公平原则等将其合理化。这就是法官在用自己的生活常识和观念在自由裁量，选择适用法律，来实现具体案件中的公正和妥当。（二）民法通则和合同法对自由裁量权的立法态度年民法通则是我国民事立法的一个重大的里程碑。它既标志着以政治手段调整平等主体之间关系为主的时代的结束，又预示着我国民事立法开始步入正轨，为以后陆续颁

14、布的单行法规乃至今后的民法典奠定了基础。年，全国人大又制定了合同法。据不完全统计，在合同法总则中，以“诚实信用”、“社会公共利益”、“合理”、“必要”等不确定性词作法律条款，有将近二十处。其中有四处使用了“诚实信用”、“社会公共利益”条款，八处使用“合理”、“必要”，三处利用“交易习惯”、“有理由”划分当事人的权利义务，数处使用“正当”、“过高”。这类词语具有模糊性，其内涵、外延不确定，在法律条文中采用这类词语为法律概念或作标准型定语，条文内容必须不确定，可随词的内涵、外延变化而变化，具有相当的弹性和伸缩性。学理上称此类条款为弹性条款。“我国现行合同法与以前合同立法相比较，除具有先进性、统一性

15、等特征外，在立法上采用了为数较多的弹性条款，这也是一大特点”一方面，弹性条款给当事人的权利义务的确定留下了相当的余地，能较好地适应复杂多变的客观事实，具有较强的适应性，从而增强了法律适用的生命力。另一方面，弹性条款授予了司法裁判者的自由裁量权，裁判者对立法上未作明确规定的，根据具体情况依一定标准，可自由裁决。合同法上弹性条款的增多即意味着合同领域的裁判者的自由裁量权的扩大。总言之，扩张自由裁量权是合同法立法的基本态度。我国合同立法上对自由裁量权的扩大，完全符合合同法的基本规律和现代民法立法的趋势。大陆法系里，合同法是私法，私法规范大多具有任意性、非强制性特点，立法、司法均应充分尊重和发挥当事人

16、的意思自治，尽可能不干预当事人的私法行为，给当事人留下相当的余地，让其自治。故私法属性的合同法，客观上要求也允许其法规范富有弹性，给裁判者自由裁量权。四、法官民事自由裁量权的实际运行状况（一）我国法官在行使自由裁量权时的“不自由”首先，由于我国法官的整体素质不高，部分法官事实上并不具备行使自由裁量权所需的法律知识、逻辑思维和判断能力上的自由。也就是说法官应该具备一定的法律知识和审判经验，才能够保证自己无障碍地对各种证据的证明力加以确定并进行相应的取舍，并实现民事案件在相同的情况下能得到大体相同的司法裁判。相反，如果法官缺乏必要的法律知识和审判经验，即使他内心是公正无私的、也可能因个人因素造成对

17、案件事实的认定与纠纷真相大相径庭，进而影响民事司法的统一性。长期以来，我国对法官的任职资格并无限制，导致大量未受过系统高等法律知识教育的“各色人员”担当了审判重任。我国法官一直走的是边从事审判、边学习法律、边参加学历教育的路线，有的法官的学历证书达七、八个之多，而真实的法律水平却未见长进。虽然法官法的公布，对任命法官的资格做出了一定的限制，最近的法官法修正案又将法官的学历提高到大学本科以上学历且要参加全国统一的司法考试。但是，法官法实行前的法官毕竟在中级以下法院占绝大多数。据最高人民法院提供的消息，全国万名法官中约有万人只有大专以下文化，其中相当数量的法官仅有高、初中文化，而在约的本科的法官中

18、，只有受过全日制大学法律专业教育，其余则是“五大生”和党校生。许多在职法官的政治业务素质由于受年纪、文化水平的限制，即使经过培训也很难达到法律规定的要求，个别担任一定领导职务的法官仍未达到法官法规定的条件却行使着审判领导职权，一些人事行政后勤工作的法官随时都可能调到审判岗位甚至是审判领导岗位等等，都对审判法官的政治业务素质提出了十分严峻的考验。特别是经年累月的审判行政管理方式，已使我们中级法院以下的法官习惯于按行政领导的指令办案，按上级法院的有关规定办案，只有这样才能保证案件的质量，有效防止”错案追究”，而自由心证原则要求法官具备高超的业务素质，凭自己对法律的见解，独立思索地裁判案件。其次，司

19、法不独立在我国的民事诉讼实践中也是长期存在的现象。一方面，法院不独立。法官在审理案件中往往会受到行政机关、党委以及各种社会团体甚至个人的干扰，法官思想之自由受到极大的干扰。审判工作是法院的工作中心，虽然法官法明确规定，法官非因法定事由、法定程序不被免职、辞退等。但是，由于法官法对于审判法官和非审判法官的来源、晋升渠道没有作出明确的界定和区分，导致今天从事审判的法官，明天可能从事非审判工作；今天从事非审判的法官，明天一纸调令可能出现在审判台上。审判法官的职务晋升要听命于同级法院的行政领导，法院领导的职务晋升要听命于同级和上级党委组织部门。法官的职业没有保障，其命运掌握在行政领导手中，导致法官在审

20、判案件中必须逐级服从上司的命令，否则就会面临下岗、调离审判岗位的命运。另一方面，法官不独立。审判委员会的存在使审者不判，判者不审。法官即使对案件事实的认定有自己的“确信”，也可能因无法对案件的最终结果形成影响而流于形式。（二）我国法官行使自由裁量权的“超自由”与传统的西方法官拥有的自由裁量权相比，我国的“自由又具有某种“超自由”的因素，也就是说我国法官在民事诉讼中具备了西方法治发达国家法官不具务的一些权力。这主要体现为以下两点：其一，由于我国缺少必要的证据规则，在案件事实的认定上“中国法官比公开承认法官自由裁量权的英美法国家的法官拥有更大的自由裁量权，并且滥用自由裁量权的现象十分普遍、突出。人

21、们反映强烈的司法腐败问题，可以说，在很大程度上是法官滥用自由裁量权的结果。其二，控辩式诉讼模式仍未完全确立。尽管我国的民事诉讼法确立了辩论原则，但与法治发达国家甲义相比，我国的辩论原则“乃系赋予当事人于案件审理时有辩论之权，着眼于当事人在诉讼上之权利，与上述辩论主义系限制法院关于事实认定，应以当事人主张为准之意义尚未完全相同。司法实践中法官在证据的收集、调查及采纳方面拥有极大的自由裁量权，无论当事人是否提出证据，法官往往依职权主动调查证据并将其作为确认事实之基础，传统自由心证的前提即必须根据当事人辩论的全部内容与证据调查的结果来形成内心确信在我国已流于形式。综上所述，笔者认为可将我国民事审判制

22、度理解为以实事求是作为指导原则，以追求案件客观事实为目的实际上并没有实现，法官在司法实践中拥有较大的自由裁量权，同时又容易受外部环境影响的一种特殊的制度。（三）审判实践中法官滥用自由裁量权的情形自由裁量权的行使必须是为了它们被批准的那种目的，并且要在授予该权力的法令和其他法律文件的限度内行使。我国正处在向市场经济转轨的过程，相当一部分法官的素质不高。司法审判中的“不自由”和“超自由”导致了误用、滥用自由裁量权的可能性。“一些审判人员在自由裁量权的行使中不够规范、适度，主导意识不强，尚存一定的随意性；一些审判人员对立法本意缺乏必要的理解和把握能力，导致在案件处理上执法尺度不统一。而社会公众对于自

23、由裁量权认知程度是与对于法律以及判决结果的一般期待联系起来的，公众的直接理解就是案件的处理没有依法，认为是在进行司法擅断，其实可以说在很大程度上，是法官滥用自由权的结果，这对于法律的权威是一种极大的损害。从审判实践来看，法官民事自由裁量权的滥用主要有以下几种表现形式：、出于不正当目的的行使自由裁量权。即法官出于不正当的目的或动机如徇私情、挟嫌报复、谋取不正当利益等原因行使自由裁量权。、自由裁量的内容不合法，即由于自由裁量权所依据的事实错误或不清楚、主要证据不足等原因导致自由裁量定性不准，适用法律不当。、显失公正，通常表现为法官行使民事自由裁量权时畸轻畸重，同等条件同类事实处置过程中前后、左右明

24、显不一致或截然相反，与立法精神相违背等情况。、违反法定程序行使自由裁量权，通常表现为法官在行使民事自由裁量权过程中任意简化程序或颠倒法定程序中各步骤的次序等情况。五、法官民事自由裁量权行使的原则一般的理论认为，任何权力都应该有一个边界，权力的行使必须遵循合法的程序，而且权力的行使要受到监督，故对自由裁量权行使的规则进行一些规范是十分必要的。法官行使自由裁量权给法律适用带来了适应性、合理性，但若没有相应的制度和措施监督其行使，则可能导致自由裁量权的滥用，以致损害法律的权威和法律体系的安全，最终会践踏公平，破坏法律。、合法性原则。法官民事自由裁量权行使的合法性原则是指法官民事自由裁量权的存在、适用

25、，必须根据法律，符合法律，不得与法律相抵触。具体而言，包括以下两项要求：一法官民事自由裁量权必须有法律的授权才能存在。对于法官民事自由裁量权，只有法律明文规定授权才能行使。为了防止法官民事自由裁量权的运用对公司、法人和其他组织的合法权益造成侵害，法律设定了界限，法官行使自由裁量权，只能在法定范围内，依照法律规定才能实施。二法官民事自由裁量权的行使必须符合法律规定。法官民事自由裁量权的行使不仅要以法律授权为前提，而且必须符合法律规定。法官民事自由裁量权的行使通常需符合以下规定：基于法律规定的确凿的证据要件与事实要件，符合法定权限；符合法定程序等。坚持合法性原则有利于维护公民、法人和其他组织的合法

26、权益，促进并监督法官行使自由裁量权，推进法治建设。、合理性原则。合理性原则是指法官民事自由裁量权的行使必须适度，符合社会理性。随着现代社会生活的发展，民事活动日益复杂化，对民事活动的每一个方面都作出详细具体的法律规定，既是不现实的，又是不可能的。因此，为适应复杂多样的社会生活，法官必须有一定灵活处理的权力，此类权力的行使需遵循合理性原则。其具体要求是：一符合法律的目的。法律是社会需要的反映，任何法律的制定均是着眼于某一社会领域的特殊需要并以调整特定的社会关系为目的而进行的。法官民事自由裁量权的运用就应从该特定的目的出发。二具备正当的动机。自由裁量行为应出于正当、合理的动机，而不是出于不正当的动

27、机。如果由于发泄私愤或出于偏袒个人亲朋关系而处理时畸轻畸重，即使自由裁量行为在法律规定的幅度之内行使，也是违背社会公平正义观念的。三必须建立在正当的考虑基础之上，并符合情理。所谓正当考虑是指“法官在行使民事自由裁量权时，对于相关因素应当考虑，对于不相关因素应该排除。、经济性原则。审判过程从某种程序上讲是耗费司法资源的过程。因此，以尽可能少的投入取得尽可能多的产出的经济学原理对于民事审判同样适用。鉴于多数情况下，法官作出的民事裁判均将对当事人的财富产生直接的影响，因此法官民事自由裁量权行使应遵循经济性原则，尤其是法官在选择处理方式时更应审慎考虑，从而尽可能消除导致社会资源再次投入诉讼的各种因素，

28、减少强制执行、二次争诉、次生争诉，形成良好的审判预期。、公开说理原则。法官在行使自由裁量权时，应履行充分说理义务，在裁判文书中必须充分说明行使的理由、依据及其合理性。增强自由裁量权行使的透明度，亦有利于当事人的监督，防止自由裁量权的滥用。法官在案件审理中行使自由裁量权，裁判文书必须要阐明庭审举证、质证、认证的全部过程。凡是当事人在庭审所举的证据都必须在裁判文书中明确反映。有争议的证据还必须明确其基本内容和举证目的，是否采信应当说明理由。裁判文书要运用证据规则、法律逻辑和常规情理等分析证据本身是否真实，来源是否合法，与案件事实之间有无客观联系，各证据之间有无矛盾。在对证据的证明力及其相互关系进行分析的基础上，阐明有关证据能够证明何种事实，并以此对当事人诉辩内容中各方证据的证明力作出回应。裁判文书在裁判理由部分应说明适用的法律与待决事实之间的内在联系。要说明已经查明的法律事实的法律性质，说明该争议所适用法律规定的内容，必要时要对该规定加以法律性的阐述。对案件的具体事实与法律规定是否相符合要进行对比分析，确定这些事实的法律意义，明确当事人的责任。法官民事自由裁量权行使的四个原则有着密切的联系，四者均是法官行使民事自由裁量权的具体要求。法官行使自由裁量权首先必须以查明事实为基础，在此基础上又必须合法，这是现代法治