黄忠通过私法的社会控制以近亲婚姻的无效为例.docx

1、黄忠通过私法的社会控制以近亲婚姻的无效为例通过私法的社会控制以近亲婚姻的无效为例黄忠 西南政法大学 关键词: 近亲婚姻;无效婚姻;社会控制;私法内容提要: 生育活动的私密性和人口的高度流动性致使国家对生育的干预成本过高,并存在技术障碍,这就使得国家只能通过对结婚行为的否定来达到防止近亲生育的目的。国家通过宣告婚姻无效,从而瓦解婚姻世界所必需的信任,进而迫使婚姻双方产生不信任,最终实现对近亲鸳鸯的社会控制。宣告婚姻无效这一私法技术是一种无需成本的控制方式,故对国家极具吸引力。但是,立法者在得益于无效等私法控制技术无成本的实惠之时,也应正视私法控制技术的不足及潜在危险。一、问题与方法关注近亲婚姻的

2、社会控制问题当然首先是源于近亲结婚在我国的存在(据民政部的不完全统计, 1998年有禁止结婚的亲属关系却取得结婚证的有430件,其中贵州省就占了286件。参见王胜明、孙礼海主编:中华人民共和国婚姻法修改立法资料,法律出版社2001年版,第92页、第154页。)由于门当户对,亲上加亲的观念使得近亲婚姻在一些地方,特别是在农村仍然继续着。(有关的报道和调查,参见汤万锥、韦信钱、孙成春:近亲结婚婚姻无效,福建法制报2005年3月30日,第13版;张虹、高莉:近亲结婚:悲剧何时落幕,宁夏日报2005年9月19日,第7版;吴德海、潘昌基:苗族近亲婚姻根源及根除办法探讨,贵州民族报2005年10月17日,

3、第6版;高红艳:行为逻辑与资源缺乏宁夏南部山区乡村回族近亲结婚行为的社会学分析,求索2005年第11期,第54-56页;马宗保、高永久:乡村回族婚姻中的聘礼与通婚圈子以宁夏南部单家集村为例,民族研究2005年第2期;陈福新:绝不能近亲结婚,农村新技术2004年第6期;焦海燕等:宁夏南部山区回族近亲结婚现状调查,宁夏医学院学报2003年第2期;靳清:法律不允许近亲结婚,河北法制报2002年6月7日,第3版;高白云、薛晓红、杨崇玲、李斐、王幼勤:188例近亲结婚致聋情况调查,贵州医药2000年第6期;李招材、刘素云:近亲结婚子代调查及其社会因素浅析,河南预防医学杂志1998年第6期;饶辉:黔东南少

4、数民族早婚、近亲结婚的调查分析,贵州师范大学学报(社科版) 1996年第2期;袁惠民:为什么不准近亲结婚,解放军健康1996年第2期;王庆同、徐作国、车培谟、高峰:100对近亲结婚及对照调查分析,中国神经精神疾病杂志1985年第5期。)但本文并不意图评析近亲婚姻本身的是非,我所感兴趣的是国家对近亲婚姻的控制过程。(因此,虽然本文是以禁止近亲结婚为典型进行分析的,但分析的路径和结论对于禁止患有医学上认为不应当结婚的疾病的人结婚同样适用。)这将使我的追问是不断向下延伸的:对于婚姻这样一个属于私人世界的问题国家为什么要进行控制?( 关于为什么的阐述可以是伦理的,但本文的视角则主要是技术层面的。)国家

5、又如何实现控制,尤其是国家为什么要选择通过宣告近亲结婚无效的方式来实现其治理目标?而无效的控制方式又是如何展现其威力的?宣告婚姻无效的控制方式在运行中有何不足?国家又将如何补救?虽然对于婚姻,尤其是“问题婚姻”的分析无法避免伦理式的教义学阐述,但本文的研究将尽量摒弃伦理是非的困扰,更多地从控制技术本身来不断地向下进行追问。这种定位旨在让我能集中精力去发现国家控制方式与控制目标间的联系,从而加深我们对控制过程中诸多细节的理解,并由此来逐渐丰富和拓展社会控制本身的方式和内容。二、来自现实的质问:凭什么要禁止近亲结婚我国婚姻法第7条规定:“有下列情形之一的,禁止结婚: (一)直系血亲和三代以内的旁系

6、血亲;。”第10条接着规定:有下列情形之一的,婚姻无效:(二)有禁止结婚的亲属关系的;。婚姻法通过上述规定旗帜鲜明地对近亲鸳鸯的结合表示了反对。实际上,在我国,对于近亲结婚的禁止性规定由来已早。理论和常识大都认为,禁止近亲结婚是优生的要求。(需要说明的是,在禁止近亲结婚的理由中,学者也提出了伦理的考量。但由于对伦理的理解难以达成共识,比如在美国,仍有8个州没有彻底禁止近亲结婚。罗得岛州甚至允许叔叔与侄女、舅舅与外甥女通婚。在我国传统伦理世界中,中表婚也不是被禁止,反是被提倡的和被认可的。但依现行婚姻法却是被禁止的。因此,本文仍以优生作为禁止近亲结婚的理由来论述。当然对于拟制血亲间结婚的禁止则是

7、无法用优生法则来解释的。但好在本文的目的不在讨论婚姻禁止的原因,而在于通过阐释禁止结婚本身的运作和效力来分析私法与社会控制的关联。)基于遗传学、优生学原理,血缘关系太近的人通婚,容易将一方或双方生理和精神上的疾病或缺陷遗传给下一代。 1这一认识不仅得到的婚姻法学理论的普遍肯认,而且还成为了我国婚姻法的立法理由。 2但是,对于近亲结婚的禁止规范却经常会遭到质疑:为达到优生的目的,( 本文对国家促进优生的正当性问题也不作怀疑。事实上,本文所关注的重点不在于目的的正当性,而在于如何达到目的的问题。)为什么就必须禁止结婚?申言之,如果我们承认婚姻与生育之间没有必然的关联,那么基于优生的目的,国家为什么

8、不直接干预生育,而是要将干预提前至结婚?( 在对待患有医学上认为不应当结婚的疾病的婚姻当事人的态度上,可以看出立法是将结婚与生育区分开来的。母婴保健法第9条规定:“经婚前医学检查,对诊断患医学上认为不宜生育的严重遗传性疾病的,医师应当向男女双方说明情况,提出医学意见;经男女双方同意,采取长效避孕措施或者施行结扎手术后不生育的,可以结婚。”)在现实中,就有准备近亲结婚的当事人给婚姻法专家写信,痛陈婚姻法应对近亲结婚作出一些豁免性规定的理由:如果对姑表亲之间所有的情形,都以避免劣生的理由而禁止结婚,就会形成以婚姻的要素之一的生育而否定、取代婚姻的情感基础,以婚姻的一种社会属性取代另一种社会属性,这

9、样就不可避免使不少有情人难以依法登记结婚。(信件全文参见杨遂全等:婚姻家庭法典型判例研究,人民法院出版社2003年版,第97-99页。)事实上,即便在婚姻法学界也有观点认为,如果当事人已生有子女并成长良好,或当事人不能生育、不愿生育、不存在影响下一代的情形,那仍去宣告婚姻无效,就不仅没有达到禁止近亲结婚的初衷,也不利于保护妇女和儿童的合法权益,更不利于家庭和社会的和谐与稳定,因此在上述情况下不应宣告婚姻无效。(参见孙大强、庞建军:近亲结婚的婚姻关系如何宣告无效,江苏法制报2007年10月18日,第C01版;巫国祯、杨大文主编:走向21世纪的中国婚姻家庭法,吉林人民出版社1995年版,第35-3

10、6页。)但是,上述意见显然未被立法采纳。1950年的婚姻法曾规定:为直系血亲,或为同胞的兄弟姐妹和同父异母或同母异父的兄弟姐妹者,禁止结婚。1980年的婚姻法除保留禁止直系血亲结婚的规定外,还增加规定禁止三代以内的旁系血亲结婚。2001年修订的婚姻法则依然沿袭了禁止近亲结婚规定。而且,在司法实务,近亲结婚也都是被一律宣告无效的。下面是一个被作为典型来宣传不得近亲结婚的案例:原告之父刘某与王某系表兄妹,有三代以内的旁系血亲关系。1998年底开始,两人发生不当性关系,导致原告父母于2002年4月离婚。2003年1月,刘某经检查发现患有肝癌,随即做了手术。3月下旬,刘某癌细胞扩散,在无法站立和说话的

11、情况下,王某隐瞒血亲关系,要求区婚姻登记处到病房办理了结婚登记。婚后仅4个月,刘某逝世。为维护自己的合法继承权利和法律的尊严,原告请求法院确认并宣告王某与刘某的婚姻无效。在诉讼中,被告王某认为,其与刘某的婚姻关系已经因刘某的死亡而自然消失,法定的无效婚姻情形已经消失,法院应驳回原告的诉讼请求。(参见孙慧丽、李力:父亲与表姑结婚女儿主张婚姻无效,人民日报2003年10月29日;父亲怎能娶表姑,新华每日电讯2003年10月21日,第6版。)在这个案件中刘某与王某没有生育,事实上刘某在审理前就已经死亡,此时,应当说刘某与王某的婚姻并没有危及立法禁止近亲结婚所追求的优生目的,但法院却坚持认为:刘某与王

12、某系表兄妹,双方同源于外祖父,具有三代以内的旁系血亲关系,属法律禁止结婚的情形,他们在婚姻登记时隐瞒了真实情形,原告作为刘某的女儿申请宣告婚姻无效,应予准许。王某的配偶关系虽因刘某的死亡而终止,但双方三代以内旁系血亲的亲属关系永远不会改变,所以王某“法定的无效婚姻情形已经消失”的辩称不能成立。因此依照婚姻法的规定,判决刘某与王某的婚姻无效并收缴他们的结婚证。在另外一个案件中(参见江西省上饶县人民法院判决书(2006)饶民一初字第166号(李水花诉吴水森婚姻无效纠纷案)。)虽然原告与被告婚后生育了子女,但由于他们的子女是健康的,所以被告以此辩称:婚姻法禁止三代以内的旁系血亲结婚,是为了优生优育,

13、现在我和原告所生育的二个孩子已长大成年,也很健康,请求法院驳回原告的诉讼请求。同上一案件一样,法院也未采认被告的抗辩,仍然认为:原、被告系嫡亲的表兄妹,属三代以内旁系血亲,也属婚姻法禁止结婚的情形,我国婚姻法规定,有禁止结婚的亲属关系的人员结婚,该婚姻无效。故原告要求判决其与被告的婚姻无效的诉讼请求本院予以支持。至于被告辩称,其与原告所生的子女已长大成年,并且健康,请求法院驳回原告的诉讼请求,而我国婚姻法规定,无效的婚姻自始无效,故被告的辩称意见本院不予采纳。(从我收集的案件来看,各地法院的在近亲结婚属无效的判断上都是一致的。如重庆市巫山县人民法院民事判决书(2005)山民初字第228号(胡光

14、存与王立存婚姻无效纠纷案);重庆市巫山县人民法院民事判决书(2005)山民初字第40号(毛禹燕诉谭发金财产分割纠纷案);杨小霞与张全荣因属三代以内姨表近亲结婚被确认无效案(新疆维吾尔自治区石河子市人民法院);重庆市某区人民法院(1996)民初字第312号离婚调解书。另见汤万锥、韦信钱、孙成春:近亲结婚婚姻无效,福建法制报2005年3月30日,第13版;靳清:法律不允许近亲结婚,河北法制报2002年6月7日,第3版;李克、宋才发主编:以案说法丛书:婚姻家庭纠纷案例,人民法院出版社2004年版,第42-45页。)我们可以将理论上的异议和当事人的质问归结为:如果婚姻的当事人属于婚姻法第7条所禁止的近

15、亲结婚的范围,但却没有生育子女,或其生育的子女健康,那么对于这样的婚姻是否仍然需要确认为无效?这实际上是一个如何实现优生的方法选择问题。也就是说,是否有必要通过禁止结婚的方法,而不是对生育本身的控制来实现优生的目标?三、通过婚姻的优生控制:为什么需要无效对生育的控制可以简单概括为两种方法:一是国家的直接控制,另一个是通过婚姻双方和国家的合同的间接控制。前一种方法以国家的强行介入为特征;后一种方法以国家与婚姻双方的不得生育的约定为特征。(后一种方法中的合同已经不同于民事意义上的合同了,其实质是国家通过合同的社会治理。在国家贯彻计划生育的国策中也是通过这样的合同进行的。如中国公民收养子女登记办法规定,在建立合法的收养关系中,如果生父母为送养人的,应当提交与当地计划生育部门签订的不违反计划生育规定的协议。)(一)国家的直接控制是否可能在就生育的控制中,国家的直接控制在技术上显然存在障碍。毕竟生育以及生育之准备工作的两性活动,乃是私人间的隐秘之事。虽说自古以来,在一切社会中,性都是,也必定永远都是法律规制的一个重要领域。(参见美理查德波斯纳:性与理性,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,译序。)但是国家要想对生育,尤其是对生育之前的性行为进行监控确实是非常困难的。这首先是因为性活动是一种秘密性的行为,因此无法