债的本质研究以债务人关系为起点龙卫球Word下载.docx

1、例如，德国民法典第二编债务关系法或曰，便是这种统一化体制的例证。在实践中，作为一个规范中的概念，债不能回避释义问题，因为规范适用只有在规范得以具体澄清的基础上才可能进行。而且，对债的本质回答，也决定着整个债法的构建基础的设计或理解。然而，通过考察可以发现，债的释义存在很大的不确定性，这种不确定性有很多表现，其中最主要的是债的本质理解问题：债是两人或多人之间的各种法律联系的集合，其中，有债务，即一方当事人对于另一方当事人负有提供某种给付的义务，也有债权，即另一方当事人要求提供给付的权利1；那么，这些构成债的关系的内容中，孰为本质的呢，或者说债权人关系与债务人关系何者才是本位的呢？遗憾的是，对此尽

2、管有这样那样的回答，但鲜有做出慎密论证者，尚难说已有确定的共识。的本质释义所以困难，原因是多方面的。债首先是一种历史的形成，尤其在民法国家，债这一通用概念存身在继受的话语背景之中，这样其本质解释问题，便必然面临既要避免形而化之的唯历史渊源论又要避免对历史联系完全视若无睹的双重难题。进而，在有关债的定义的简单考察中，还可以看到所谓罗马式定义和德国式定义的语词表述似乎存在巨大差异，这就更增添了释义的复杂性。当然，对于置身于今天的实践者来说，应该不是旨在寻求一种跨时空的有关债的本质解释，这种观念本身就是不可思议的，甚至也不是要固守过去历史的一点静态地求取一种有关发生的解释，因为我们面对的首先是正在进

3、行的生活而不是考古本身。毋宁说，我们的任务应该是，通过对有关材料和事实的分析，提出在特定的当下应当接受的一种有关债的本质的知识，通过这种知识的帮助，我们得以赋予当下的债法生活以某种堪称必需的意义，反之，如果缺少这种意义的支持，债法不仅会失去光彩，甚至可能会把我们推入一种本来我们经过深思熟虑便要断然拒绝的不合理生活。但是，这种当下意义的确定，却又绝对不是一个简单的历史时间定位问题。所以，即使以现代债法为对象，有关的分析也必须立于更复杂的视角。 其次的一面也是更关键的一面，在民法国家，尤其是作为现代民法代表的德国，债的概念使用又是一种特定立法技术的体现，这就更使得债的本质释义问题变得微妙这种微妙的

4、体会，受制于对民法法系立法技术特点的把握，换言之，不同的立法技术左右不同的解释实践，所以只有深刻地理解债的规范概念所由来的民法法系的立法技术特点，才能够找到理解债的概念本质的出发点。法律要达成规范作用，首先需要借助作为确定性的辅助的表达技术明示出来，以达成实践操作要求的可能性、确定性和有序性2。到目前为止，这种确定性的表达技术有两种典型方式。一种是具体化的，最绝对的是普通法系的判例法方式，这种方式将规则叙述完成在对于示范案件的有关事实与判决情况的具体叙述中；另一种是抽象化的，最绝对的是民法法系的制定法尤其是法典形式，这种方式深受法学表述思维的影响，吸收法学提炼形成的层次分明的概念，通过使用这些

5、法学概念来叙述规则，使法律表达显得十分简洁但也十分抽象3。德国民法在19世纪晚期更是几乎完全屈服于概念法学的学术威望，接受了高度概念化的表达技术，致使其抽象性名噪一时。4这两种不同的立法技术，不仅在形式上使得两大法系发生划分，而且在实践中也促成了不同的规范提取及其适用、解释的要求。例如，在判例法，便要求司法者应当能够尽量收集相关的判例，通过对具体的归纳和推论的方法，从中整理、发展出待适用规范，并在此基础上完成确定的适用释义，是一个从具体到抽象（具体归纳和推论再到具体）的过程。反之，在制定法尤其是法典法，却可能要求遵循一条几乎相反的路线，即从抽象到具体（抽象具体分析再还原抽象）的规范提取和解释路

6、线。 然而，问题却出现了，在法律概念化的抽象表达的精致外壳下，实践者由于不应有地时不时忽略概念法的技术特点之特殊要求，不仅出现了过度痴迷概念形式逻辑的固步自封以致扼杀法律现实成长的问题，而且，更令人忧虑的是，法律实践甚至法学研究常常不免陷入形式化解义的困顿。法律概念化的前一个实践问题已经广受学者诟病5，但后一个问题却还没有受到应有重视。民法典使用的诸般法学概念，本身经由丰富的归纳提炼并借助法学定义构造而成概念化之过程也是其丰富内涵的内敛过程，由于与法学间隔或者不同法域间辗转借鉴的缘故，实践者往往只看到其语词表达的形式含义，而失于关注其潜存的内在意蕴。具体到债，这就是说，由于这个高度形式化的用语

7、之存在，在我们的头脑中，通常容易形成关于的高度形式化的解义意识，特别在有关个别法条之表达过于简单片面或者有导致理解歧义的危险时，更容易引发这种形式化痼疾。实际上，概念法的所谓缺陷，虽然与其过度追求抽象表述有关6，但很大程度更是实践者不能遵循其特殊要求而为实践的结果。概念法的初衷，并非要简化实践者的工作，使其只需充任一个技师的角色，恰恰相反，它对于法律实践提出了更高要求，透过概念化背后的法学思维的品味，要求实践者时刻以一种更系统更丰富更接近本质的思想方式对待具体个案的法律适用要求。换言之，概念法实践必须以深化规范解释为前提。但是，由于现实通行的实践思维并没有理会概念法的这一深刻方面，而是浅尝辄止

8、于概念的形式表层，导致了概念法实践的片面与不深刻，也导致了对概念法不应有的贬低。 法可以说是社会生活的一种组织形式，这种组织形式本身是通过应然规则而向社会提出要求的，因此法律组织作用的发生，就取决于执行者和社会对于规则的正确阐述和理解，在此基础上才谈得上执行或运用，所以法学最起码的一个任务应该是能够提供有关规则的正确阐述。本文的研究便是由这种深化意识所促成的。假设概念法成为法律表达已经接受的形式，那么在概念法背景下，法学研究的一个目标便应该是去注视诸概念的内在隐蔽的方面并且竭力将其内在意蕴彰显出来。在实际生活中，被的概念表象所掩盖的或者个别法条表达所不及的，往往正是债的制度的内在机理依存之所。

9、笔者试图在严格遵循由概念法立法特点所决定的独特的释义路线的前提下，通过更完整的揭示方式，对债进行有说服力的本质质疑，或者说澄清有关债的易被忽略的然而或许是更为根本的内涵。概念法的立法技术特点，以德国民法典为例，它是以概念的抽象化以及对概念进行严格的界定而著称的，其体系特点是将概念分为一般的概念和特别的概念，通过概念的逻辑关系和上下属关系将整个材料做出划分7。债的概念属于民法典第二层次的抽象概念，却是债法部分最高层次的概念。所以，债的本质的一般性释义，根据以上的概念法特点，至少应遵循以下两个方法立场：其一，债既然也是概念的抽象化的产物，那么其释义就必须还原到抽象化之前，唯有如此才能够发现概念化过

10、程所省略的内在意蕴，此项解释可称为回归现象的解释或曰事实解释。但要注意，这里的现象或事实并非指待决个案的事实，而是概念形成的事实，所以此项解释意识要与面向个案适用时所谓问题意识区别开来。8其二，对于法典来说，体系具有重要的意义，每一个概念、每一条规则都是立法者深思熟虑的排列，彼此发生特定联系。所以，就此体系观而言，在债的本质释义，我们首先必须体会体系安排的寓意，包括关注概念之间的种属关系、相对性或兼容性以及与法律思想和原则之间的内在联系9；其次还应认识到，由于债是债法中最抽象的范畴，其适用范围非常广泛，本身还不足以成为调整某一过程或生活事实的具体手段，所以必须下放到下位概念或具体规范中才有可能

11、触及其本质理解。为达到这一目的，我们必须检视债法分则中的有关法律规定，我们的目光因此也应不断地在法典的各编之间游戈。10 需要说明的是，本文的课题无疑具有一些实践的意义，比如说对于正在进行的中国民法典起草或许可以提供一种有关债的关系本质问题的基础思考，这种思考也有助于提醒起草者应该如何慎重对待债法的基础定位问题。但是，本文的初衷并无意于对于这一重大立法课题提供任何具有针对性的建议，这是因为，一方面，作者认为，任何针对性的立法建议都需要以针对性的立法研究为基础，而作者在本文只打算进行一般性的理论探讨，由的概念抽象化引发的解义问题入手，提出有关其概念本质质疑和探讨的方法思路，进而展开具体论证。作者

12、愿意在将来另有时间时，再对我国当前民事立法涉及的的法政策问题进行专门思考。另一方面，作者也相信，任何关于法政策的有效思考，都应建立在对所涉及对象的基础内容做出较彻底的理论考察之基础上，具体就我国有关的立法而言，这方面的基础研究也应排在优先位置。令人遗憾的是，到目前为止，有关的基础问题的研究在我国几乎阙如，这与目前民法典起草中正在进行的有关债法体例架构的热烈讨论似乎不甚相称。11 关于或的概念理解，可以先从关于的定义考察入手。这是因为，由概念法的特点所决定，法典上概念的使用通常都要辅助以严格界定。定义是界定法律概念的重要手段，因此也是理解法律概念的规范含义的捷径。定义的意义在于，对概念预先做出说

13、明，以达成理解上的可确定性，其具体方式是，作为一种文字上的启示，它主要是标明界限或使一种事物与其他事物区别开来的问题，即通过一个区隔语来给出语言上的解说12，或者说是一种概括复杂现象的思维表现方法，是人们认识了的现象的属性或观念的表述13。概念法要具有可操作性，就必须借助定义方式对其使用的概念进行阐明，否则，如果有关法律概念不能被有效地阐明，那么以此形成的法律规范便无法确定地实践。14 罗马法拥有非常发达的债的制度，是民法法系债法的共同起源。债的概念（obligatio）以及债法是罗马法长期的独特的发展结果，而同时代的其他国家或地区的法律文明都没有能够发展出类似的概念和法律制度来。在法律成熟期

14、，罗马法使用obligatio一词表示，该词因此成为后世有关的总词源。obligatio一词不见于罗马古代法，十二表法只知有nexum（实际上是金钱借贷），nexum也可以用以移转物的所有权，而且看重形式。15在公元6世纪国法大全文献中，罗马法有两个关于的权威定义，这两个定义大同小异，均由债务人的义务入手，界定债为其他人必须给我们某物或者做或履行某事16，换言之，在债权债务关系中，首先发生债务然后才对应生出债权，是债权对应于债务，而非债务对应于债权：（1）法学阶梯的债法部分区分为契约和准契约之债以及侵权之债，前者规定在第3卷第13篇，篇名为obligatio，后者规定在第4卷。在第13篇序言，

15、对进行了一般性界定，称债是法律关系，基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们城邦的法律履行某种给付（obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis jura）。17（2）法学汇纂承保罗的定义：债的本质不在于我们取得某物的所有权或者获得役权，而在于其他人必须给我们某物或者做或履行某事。（obligatiohum substantia non in eo censisitit,ut aliquod corpus nostrum a

16、ut servitutem nostram faciat,sed ut alium nob is obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum）。18 法国民法典没有关于债的一般规则，也没有对进行一般界定，而是分别针对各种具体之债做出界定。其关于各种债的定义，基本因循了罗马法的表述方式，也从债务人应为给付的角度入手。第1101条界定合意之债，契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。第1370条规定，债务可基于非合意原因发生，包括法律规定以及债务人行为，此谓债务人行为又包括准契约、

17、侵权行为和准侵权行为；然后往下，第1371条如此界定准契约之债，准契约为因个人自愿的行为而对第三人发生的债务，有时于双方之间发生相互的债务；第1382条如此界定侵权行为之债，任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任第1383条至1386条界定准侵权行为之债，也均以债务或责任为出发点。 到了1900年的德国民法典，关于的界定似乎发生了变化。德国民法典在第2编债务关系编第1章第1节开篇第241条第1款称，依据债务关系，债权人可以向债务人请求给付这一界定与罗马法的界定存在一些重要的共同点。一是二者均指出属于一种关系范畴；二是均暗示限于在特定当事人之间发生，并因而仅具有

18、相对性。这种债的相对性，不仅指债权人可以向债务人请求给付以及债务人应对债务人承担给付义务，而且也指债的当事人双方的请求或承担给付的效力仅限于相互之间，对债的关系之外的第三人不发生效力。对于这种相对性，我们也可以从有关民法典的侵权行为责任和违约责任的区分中得到进一步理解，区分的理由基础便是建立在这种认识之上的：存在诸如财产这样的绝对权和诸如合同这样的债权或相对权的区分，侵权法一般不直接保护相对权。19 然而，按照德国学者的认识，德国民法典上述界定表述与罗马法存在根本差异。在对进行界定时，许多德国学者以民法典第241条第1款的描述为支持，认为基于德国民法典的立场，更多的应立于债权人角度来认识债的关

19、系本质，即，依，理解上首先是债权人可以向债务人请求给付。换言之，应首先在债权人的角度描述债的关系体现为可以请求给付，而不应首先从债务人方面入手描述体现必须为给付的内容，是债务对应于债权，而非债权对应于债务。20这与罗马法的界定正好相反。德国学者这种有关债的债权人本位的解释，在大多数日本和我国台湾学者那里得到呼应。日本民法典第3编采用债权作为总标题，而且第一章总则诸节也都以为标题前置词，日本学者根据这一事实，直接将债法称债权法21；中华民国民法典虽然以为第2编的总标题，但我国台湾学者也多倾向认为，基于第199条规定，应以债权人关系作为债的关系的本质22。 一个确凿的事实是，作为现代民法代表的德国

20、民法，与作为古代民法代表的罗马法属于同一法系，存在继受与被继受的关系。在此疑问发生了，既然二者有关的定义表述有着如此重要的不同，那么我们是否可以基于那种法律进化的思维，由此得出结论说：从罗马法到德国法，债法领域出现了根本转向，进而导致债的关系本质由所谓义务本位发展为权利本位了呢？著名法史家梅因先生在古代法中提出，罗马法发展基本上体现了一条从身份到契约的原则轨道23，这使得我们很容易做出以下联想：罗马债法，愈是往前回溯便越具有身份社会的痕迹，故而必定表现出浓厚的义务法的特性，而德国人由于经受了近代以降个人主义思潮和天赋权利思想的洗礼进而跻身自由社会，故而能够将债法提升为自由法并因而一定表现为权利

21、法。那么，关于的本质事实真是如此的吗？ 在做出进一步讨论之前，我们先来看看分析法学家哈特关于法律规则的语义分析的精彩见解。哈特承认，法律规则的解释问题不可消除，这是因为，这些规则本身是使用语言的，而语言本身就需要解释。24哈特首先认为，规则语言之所以需要解释，是因为语言本身具有不确定性或者说边界的模糊性问题，这就导致法律规则都会在某一点上发生适用上的不确定性，即在所有的经验领域，不只是在规则的领域，都存在着一般语言所能提供的指引上的限度，这是语言所固有的，由此语言将表现不确定性，它们具有人们称之为开放构造（open texture）的特征25就法律规则中的使用概念的释义而言，语言不确定性问题，

22、可转化为概念外部性或概念与概念的界分问题，因为基于语言的边界模糊这一特点，对于概念阐释者而言，进行概念释义，首先要求去除边缘周围不合乎要求的毛刺，从而在外部成功地理清概念的外沿。 很多人都注意到了哈特上述有关规则语言不确定的认识，但是往往忽略哈特关于语义分析另外一个更重要的见解。他说，我们时常认为，定义纯粹是语言上的或者仅仅是与语词有关的问题，这种说法最容易使人产生错误的印象，似乎下定义就是找出一个流行的用词方法，但是这种关于定义认识是不正确的，即使一个普普通通的定义，也至少要做两个方面的事情，一件事情是通过提供一个代号或公式来把被定义的词转换成其他易懂的用语，另一件事情是通过揭示该词所涉及的

23、事物的特征，在探索和寻觅此类定义的过程中，我们,不是仅仅盯住词而且也要看到这些词所言及的实际对象。我们正在用对词的深化认识去加深我们对现象的理解,26我们还需要某些东西，它比这种定义形式更重要27 可见在这里，哈特发现就规则语义的澄清，还存在一个更深层次的解释要求问题。他提醒我们，由于定义的目的之一是要揭示被定义者所涉及的事物的特征，所以，要解释它就不止是一个形式化解义的问题，即不能仅仅盯住词不幸的是，人们恰恰容易局限于用词形式而做出某种形式化理解。在哈特看来，词与物的关系十分复杂，就概念的完整解释目标而言，阐释者的工作不只是要求说清楚此概念与彼概念如何区分，而是更应要求说清楚其定义揭示了什么

24、事物特征为了达到这一解释目标，哈特提出了跨越定义形式与实质表达的距离的深度思路：仅仅从定义形式用词的表面用法出发，是不能达成对于现象的真正理解的；对于概念定义所表达的对象而言，真正的概念理解，建立在的基础上，这种深化认识体现为阐释者在关注用词形式的同时，应同时注视这些词所言及的实际对象。这种通过关注实际对象而获得的观点，应该是哈特对于法律语义分析理论的重要贡献。 哈特的深化认识的观点和方法，受到维特根斯坦相似思想的启发，后者更早的时候从语言哲学的角度提出了关于用词理解的深化认识问题。在早期著作逻辑哲学论，维氏指出，我们可以寻求一种物理语言达成清楚的表达，但是条件是必须为了一个特殊的目的限定物理

25、语言，后来维氏虽然转向日常语言，仍然承认特殊目的语言的作用方式之于语言限定的重要性。他在其哲学研究如此虚拟了一段关于奥古斯丁的表述是否合用问题的回答。这时的回答是：,是的，你的表述合用；但它只适用于这一狭窄限定的范围，而不适用于你原本声称要加以描述的整体,28；这就像有人定义说：,游戏就是按照某些规则在一个平面上移动一些东西,我们会回答他说：看来你想到的是棋类游戏；但并非所有的游戏都是那样的。你要是把你的定义明确限定在棋类游戏上，你这个定义就对了29。换言之，对于定义内在方面的澄清，通过简单地对语词指涉的一般用法加以说明是不够的，解释者必须了解有关定义语言的特有使用方式或者说深入察明用词对象，

26、才能够真正对于定义概念有所把握。 哈特的法律语义分析思想，应用到的概念释义上，便至少要求完成以下两项工作，才有可能达成对于的本质理解。其一，针对语言边界的不确定性，进行语义澄清工作。这项工作主要是围绕债的概念的周边联系和外延的清晰化而展开，包括对与物法关系、亲属关系等的区分做出清楚说明。从这个意义上说，这是债的外部性阐释。其二，针对的定义所涉及的揭示事物特征这一目标，对债的概念进行深化阐释。这一解释的出发点，主要不是语词形式本身而更应该是语词的对象债的实际现象或曰债的事实游戏本身。由于要回到实际现象本身，从这一意义上说，可称债的内部性阐释。 一些经典民法学者已经进行了债的外部性阐释，相对权和绝

27、对权的区分理论即是立足这样一个角度的。德国民法典在第241条和第242条之中确认债是一种法律关系，并且为特殊结合意义的法律关系，也体现了这一外部揭示的特点。拉伦茨也就债的外部区分性进行过精彩说明，他说：我们要进一步把法律关系划分为两种第一种法律关系是，参与这种关系的人往往只是一些特定的人，大多数情况里只是两个人；这种关系首先是债权债务关系。在这种法律关系中，一个人的权利往往只针对另一个人，或者针对多数特定的他人。参与者往往是相互具有权利和义务的。这种法律关系是一种特殊的法律关系，形象地说，是一种法律上的,纽带,，这种纽带仅仅存在于参与者之间。处于这种联系之外的第三人则与之无关。还有另外一种法律

28、关系，如同人格权和所有权，它提供给一个人对于所有其他人的权利。这种法律关系的,核心,是,可以是什么,。我们也可以说，它是法律保证给一个特定人的自由空间，在这里这个特定人可以排除所有其他的人。所有其他的人都有尊重这种权利、不侵犯这种权利的义务。这种义务最初只是很一般的，它还不给予权利人对某一特定人的具体的功能。30 但是，如果仅仅以这种外部性区分为基础，便就认为可以揭示出债的关系的本质结构，这就走得太远了。拉伦茨仅仅通过上述外部性分析便断言说，所有的法律关系包括债的关系在内，其主要要素都是权利和与之相应的义务（即注意不要去损害他人），并且这似乎可以作为使用于所有法律关系的模式概念31，这一结论难

29、免轻率。因为，仅从外部来观察债的关系与所有权等绝对法律关系之间的区别，只能看到债是对立当事人之间的一种特定结合关系的特点，根本不能判断债的关系中是否是以债权人关系为起点，也就是说，根本不能发现特定当事人之间的这种结合关系的基础是什么以及这种结合关系在本质上究竟如何，当然也就不能说债的关系和物权关系以及其他一些法律关系一样，都是以权利为起点了。所以，仅仅依据外部观察便认为，债的关系结构同样是以权利和与之相对应的义务为内在构成，这种论证方式是缺乏说服力的。 由此启发，要真正揭示债的关系，弄清其内在结构及其本质所在，仅仅外部性阐述是不够的，只有转向内部性解释才能达成目的。所以，我们应该特别关注债这一

30、语词所言及的实际对象，把关注重点转移到债的现象本身，即，在揭示债的本质这一特定目标意识下，通过对债的现象分析，达成对的语词表述的深化理解。总之，只有彻查债的现象本质，才有可能认识债的本质。在本文接下来的部分，通过学理考察，我们看到，现代民法学的奠基人萨维尼正是基于债的现象分析立场，早就有效地论证了债的复杂关系中其本质构成应该是什么；通过实证分析，我们还发现，德国民法典第241条第1款虽然首先在债权人的角度描述债的关系，但是从其整个债编来看，丝毫不能得出有些学者所得出的立法者在此刻意要确立债的本质构成在于请求给付（债权）方面的结论，相反，我们的分析结论是，这种关于立法意图的论断并不符合立法实际，相比较而言，债的本质更应该从相反的方式去做出理解。 萨维尼对于债的本质进行了深入研究，其著作对此问题在若干处有所涉及，但其中比较精彩也比较集中的一段，主要表现在探求债的本座问题时一段有关债的本质的说